Silvio Gambino

 

 

Droits sociaux et intégration européenne*

 

Sommaire: 1. Les droits fondamentaux (entre Constitutions et législation): l’expérience des Pays européens dans une optique comparative. – 1.1. Droits fondamentaux et forme d’Etat: du constitutionnalisme libéral au constitutionnalisme social– 1.2. Les droits fondamentaux sociaux dans les Constitutions contemporaines. – 1.3. Les droits sociaux dans le système constitutionnel italien: entre Constitution, lois et Cour constitutionnelle. – 2. Droits sociaux fondamentaux et intégration européenne. – 2.1. Les droits sociaux et les traités. – 2.2. Les droits fondamentaux sociaux: l’approche de la doctrine. 3. Les droits sociaux dans les nouveaux traités. – 4. De la ‘Constitution jurisprudentielle’à la Charte européenne des droits fondamentaux. – 4.1. Vers un statut européen des droits. – 4.2. Valeur juridique de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. – 4.3. L’adhésion de l’Union européenne à la CEDU. – 5. Droits fondamentaux et espace européen de liberté, sécurité et justice (les nouvelles positivités et les protections jurisprudentielles incertaines).

 

1. Les droits sociaux fondamentaux (entre Constitutions et législation): l’expérience des pays européens dans une optique comparative.

Si l’on peut encore affirmer que le déficit démocratique et les dérives technocratiques rendent le système constitutionnel européen peu adéquat à élargir les horizons de la démocratie (pour le moins celle du système constitutionnel, identifiée dans l’évolution successive à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), il apparaît encore plus évident que son constitutionnalisme fragmentaire n’induit pas à imaginer un processus linéaire de reproduction inéquivocable et progressive des modèles constitutionnalistes du XX^e siècle¹. Si, d’une part, le constitutionnalisme européen a absorbé progressivement les pouvoirs et les compétences des Etats nationaux, en érodant l’essence de leurs Constitutions, de l’autre, il a évité d’en reparcourir les formes, d’en refléter les principes et d’en reprendre les valeurs, offrant au nouveau siècle une trame institutionnelle gracile sur laquelle il semble difficile de tisser une nouvelle époque plus “progressiste” des droits et des libertés avec une citoyenneté qui “intègre” mais ne “remplace” pas la citoyenneté nationale.

Dans ce cadre, le “droit constitutionnel européen”² – en lente formation – met en évidence des composantes fondamentales et distinctes. La première – plus immédiatement percevable – est le droit de l’Union qui, compte tenu de la jurisprudence intervenue sur les principes généraux, pénètre tous les droits positifs nationaux et dont l’applicabilité³ directe et la primauté⁴ sont depuis longtemps consolidées par les decisa de la Cour de Justice, exception faite pour les conflits éventuels avec les droits fondamentaux (surtout sociaux) garantis constitutionnellement par chaque Etat⁵. Sur la deuxième nous nous arrêterons de façon plus approfondie par la suite, en soulignant les zones d’ombre et de lumière de la tutelle des droits fondamentaux dans l’Union. Cette tutelle sera appréhendée selon les prospectives d’une jurisprudence prétoire et les incertitudes du procés de positivisation normative des droits fondamentaux dont l’entrée (d’abord dans le Traité constitutionnel et aujourd’hui dans les nouveaux traités réformés à Lisbonne) est constituée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (proclamée à Nice, le 7 décembre 2000 et, de façon solennelle, le 12 décembre 2007 dans la salle du Parlement européen de Strasbourg). Un document politique qui devient – à la suite de la ratification des nouveaux traités –– un instrument juridique de tutelle effective et, en même temps, un véritable Bill of rights matériel du constitutionnalisme européen⁶.

 

1.1. Droits fondamentaux et forme d’Etat : du constitutionnalisme libéral au constitutionnalisme social.

Dans le but de reconstruire le débat culturel sur le changement radical de la jurisprudence relatif aux ‘traditions constitutionnelles communes aux Pays membres’, invoquées pour identifier, dans la notion des principes généraux (elle-même créée par la jurisprudence), les droits fondamentaux de l’Union dont la Cour de Justice s’est reconnue garante, et de recueillir l’intensité du débat au sein de la ‘Convention’⁷, il semble opportun d’analyser, en guise de prémisse, le statut juridique des droits fondamentaux sociaux dans les Pays membres de l’Union européenne. Il s’agit de déterminer la nature, la typologie et l’intensité de leur reconnaissance par les législateurs ordinaire et constitutionnel, ainsi que les formes et l’effectivité de la protection jurisprudentielle correspondante, en un mot d’effectuer l’inventaire de ces droits dans le cadre des Constitutions des Etats membres de l’UE⁸.

Avec des formules différenciées et de diverses intensité et extension dans la reconnaissance et la tutelle des situations juridiques spécifiques, on peut toutefois affirmer, après l’expérience brève mais significative de la Constitution de Weimar (1919), que le constitutionnalisme européen du second après-guerre a positivisé un rapport étroit entre la conception (avancée, ‘progressive’) de la démocratie, le modèle d’Etat et les droits fondamentaux. Contrairement à ce que le constitutionnalisme libéral originaire sanctionnait, ce rapport se fonde sur l’élargissement des situations juridiques constitutionnellement protégées et sur une conception nouvelle de la notion de liberté, aujourd’hui étroitement intégrée à celle d’égalité : non plus et seulement l’égalité qui provient de la tradition classique, qui ne tolère pas les discriminations fondées sur les différences de sexe, de religion et de race, mais un concept d’égalité qui estime inacceptables les différences qui se fondent sur le rapport économique et social et intolérables les différences basées sur la capacité de revenu⁹. Ainsi que les droits classiques de liberté, les droits sociaux sont assumés, dans cette conception, comme des conditions ‘constitutives’, indéfectibles, du principe constitutionnel d’égalité (art. 3 Const.) et, en même temps, de la valeur de la personne (art. 2 Const.).

Comme nous le savons, la doctrine constitutionnaliste parle initialement des droits sociaux comme de normes adressées à des destinataires spéciaux, en particulier comme de droits conditionnés ou imparfaits, parce que fondés sur des normes qui supposent l’exercice du pouvoir discrétionnaire législatif. Une partie de la doctrine, toutefois, a déjà souligné que ce pouvoir discrétionnaire ne concerne pas l’an et le quid, c’est-à-dire le contenu substantiel du droit, mais seulement le quando et le quomodo et, comme observe Mortati, “non pas jusqu’à comprimer le contenu minimum nécessaire à ne pas rendre illusoire la satisfaction de l’intérêt protég锹⁰.

Sur la base de cette approche doctrinaire, qui met en valeur le profil programmatique des dispositions constitutionnelles en matière de droits sociaux et la nature – plus que constitutionnelle – ‘légale’ qui les règlemente, la doctrine constitutionnelle propose, à partir des années 70, des lectures et des typologies plus articulées, parmi lesquelles émerge, en particulier, celle qui distingue les droits sociaux ‘conditionnés’ (art. 38; 34; 32; 38, III al.; 46 Const.) des droits sociaux ‘inconditionnés’ (art. 36, I, II e III alinéa; 32, II al.; 37; 29; 30; 4 Const.). Les premiers supposent une intervention du législateur, du pouvoir politique, sur le quando, sur le quomodo et sur l’an; les autres, au contraire, possèdent une structure et une nature qui ne nécessitent pas d’interventions ultérieures pour être réalisés.

Toutefois, dans l’expérience constitutionnelle des Pays membres de l’Union européenne, on ne relève pas toujours une positivisation des droits sociaux fondamentaux en tant que situations juridiques constitutionnellement reconnues et protégées de façon comparable aux libertés dites négatives. Dans ce sens, les droits civils et politiques sont reconnus par toutes les Constitutions européennes et assumés comme base commune d’action par tous les Etats démocratiques modernes. C’est seulement avec l’évolution de la forme d’état contemporaine, surtout avec le constitutionnalisme d’après la seconde guerre mondiale, que s’affirment de nouvelles typologies de droits fondamentaux fondées sur l’intégration étroite entre la notion de liberté et celle d’égalité, qui identifient une nouvelle famille de droits – les droits sociaux – basée sur la nature ou sur les effets juridiques de ces droits, dont la portée est homologue à celle des libertés civiles traditionnelles. Dans cette optique, les principes auxquels s’inspirent les Constitutions contemporaines – qui sont également des principes de justice sociale – dilatent le catalogue libéral des droits de liberté, en y introduisant une “liberté par rapport au besoin”¹¹; de cette manière, ils matérialisent le droit à exiger de l’Etat des prestations aptes à assurer à la personne et au citoyen un minimum de sécurité¹² et de justice sociale, en mesure de créer les équilibres matériels qui peuvent rendre les hommes “libres et égaux en dignité et en droits”¹³.

Ainsi, les Constitutions, dont Weimar a représenté le précurseur malchanceux, enrichissent et dépassent, en en suivant les traces, le patrimoine libéral à travers les droits sociaux qui, en orientant l’Etat vers la recherche de nouveaux équilibres économiques et sociaux et d’horizons de justice de plus en plus amples, représentent les racines de son dynamisme et offrent à la démocratie d’après-guerre les prémisses de sa solidité.

C’est dans cette soudure entre droits civils et politiques et droits sociaux que réside un des aspects les plus profonds du constitutionnalisme de la deuxième moitié du XX^e siècle. Celui-ci inaugure, avec la “moralisation du droit” destinée à se consolider à l’occasion des conquêtes constitutionnelles plus tardives de l’Espagne post-franquiste (1978) et du Portugal post-salazarien (1976), une nouvelle saison des droits de l’homme qui commence par leur tutèle, c’est-à-dire par leur collocation sur un fondement plus solide que celui de la loi de l’Etat¹⁴. Si dans l’organisation de l’Etat libéral les droits existent à travers la loi, dans l’Etat constitutionnel ils existent à travers la Constitution, plus importante et différente de la loi: celle-ci, en effet, est la source première de la production juridique et le centre de référence d’une société qui reconnaît en elle le miroir de sa propre culture et dans ses prescriptions le fondement de ses espoirs. Les principes, les valeurs, les droits que la Constitution prévoit et que la société partage, représentent un patrimoine qu’il est nécessaire de sauvegarder des changements d’intentions et d’intérêts qui se reflètent souvent dans la loi. Mais cela est possible seulement dans la mesure où ce patrimoine se pose comme une “dotation juridique”¹⁵ de ses titulaires, au-dessus de la loi et à l’abri de ses contingences. De là découle la collocation des Constitutions d’après-guerre dans la plus haute sphère du droit, là où le jus cesse d’être lex et les droits cessent d’être une règle posée par le législateur pour devenir prétentions subjectives absolues, qui précèdent l’Etat même et limitent l’exercice concret du pouvoir à leur égard.

En fait, le constitutionnalisme contemporain réalise une substitution de la souveraineté de la Constitution à la souveraineté de la loi, qui transforme les droits fondamentaux en droits inviolables. Si la Constitution crée un espace des droits de l’homme, sa souveraineté garantit la certitude de ces droits qui deviennent, après (et à cause de) Auschwitz, le fondement universaliste de la société civile. Ceux-ci, représentent non seulement les directrices de l’action de l’Etat constitutionnel et du droit international, ainsi que le fondement de l’organisation pluraliste de la société, mais définissent les contours d’un droit plus ample qui les assume comme un présupposé inéluctable de la vie en commun pacifique entre les Etats. Le Statut de l’O.N.U. (1945), la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948), la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (1950), confirment et dilatent l’action de chacun des Etats constitutionnels en matière de tutèle de la dignité humaine, en contribuant ainsi à souligner les caractères de cette nouvelle époque, célébrée solennellement par Bobbio comme “l’âge des droits”¹⁶.

Dans la renaissance des droits de l’homme après la deuxième guerre mondiale, on retrouve donc les racines culturelles et anthropologiques d’une époque qui cherche à se libérer définitivement des phantasmes du passé, en jetant l’ancre dans le fond du pré-positif et en attribuant (à travers les Constitutions et les actes du droit international) une validité juridique aux principes présents depuis plus de deux siècles dans la conscience des peuples. Si les Constitutions promulguées au lendemain des totalitarismes représentent le point d’arrivée d’une évolution constitutionnelle, elles représentent également le point d’arrivée d’une expérience constitutionnelle mature qui apprête des tutelles plus adéquates au modèle du “nouveau” système juridique. Se plaçant dans la plus haute sphère du droit, les Constitutions d’après-guerre deviennent, selon la vision kelsenienne, “des règles de procédure mais aussi des règles substantielles” qui ne concernent pas seulement “la formation mais le contenu des lois ”¹⁷. C’est dans cette nature de la Constitution, directrice et limite des actes législatifs, que prend forme sa suprématie qui confère un caractère immédiatement contraignant aux principes et aux normes fondamentaux et constitue l’aspect le plus innovateur et original du constitutionnalisme contemporain. En même temps qu’il marque une fracture avec la tradition constitutionnelle du XIX^e siècle centrée sur la loi générale et abstraite en tant qu’instrument premier de la garantie des droits et des rapports juridiques, il marque aussi une distanciation par rapport au constitutionnalisme rationalisé du début du XX^e qui, tout en édifiant des marges entre Constitution et loi, ne réussit pas toujours à représenter une garantie pour les libertés et une défense pour la démocratie. Dans le principe de la supériorité de la Constitution se reflète l’exigence historique de ne pas abandonner le système des libertés et des droits à la simple protection du principe de légalité et d’en faire un instrument de garantie et d’orientation, de protection et de promotion. D’où l’affirmation, dans les nouvelles Constitutions, d’un ‘principe de constitutionnalité’ qui met en crise la force absolue de la loi, son intangibilité quasiment ‘sacrée’ et apprête les nouvelles formes de tutèle de la Constitution sans lesquelles le principe de suprématie serait resté une affirmation vide de contenus. Sur l’exemple de la Constitution autrichienne des années 1920, les Constitutions contemporaines remettent ainsi à un organe préposé formellement judiciaire, la tâche d’enquêter la légitimité constitutionnelle de la loi, de façon à consentir l’adéquation du système législatif aux normes de la loi supérieure. Contrairement au contrôle de constitutionnalité ‘diffus’ et exclusivement juridictionnel de la tradition américaine (la judicial rewiew, selon laquelle les juges sont tenus à ne pas appliquer, concrètement, la loi estimée contraire à la Constitution), le constitutionnalisme européen d’après-guerre suit plutôt la voie du contrôle ‘centralisé’ qui attribue à un organe ad hoc, dont le nom varie d’un pays à l’autre, la fonction d’annuler erga omnes la norme d’état retenue illégitime¹⁸.

 

1.2. Les droits fondamentaux dans les Constitutions contemporaines.

Sur la base des observations générales précédentes sur la théorie et l’évolution du constitutionnalisme moderne, il est possible d’avancer quelques considérations sur le panorama des droits sociaux reconnus par la plupart des Constitutions contemporaines. Selon l’analyse comparative et en raison du fait qu’elles prévoient ou non la reconnaissance et la protection des typologies prédominantes de droit social (entre autres : droit au travail, à l’instruction et à la formation, au logement, à la santé, à la sécurité, à la culture, à un environnement salubre), ces Constitutions mettent en évidence un fond commun de reconnaissance des droits sociaux par l’intermédiaire de leur positivisation constitutionnelle. Au-delà et en dessous de ce fond commun, nous pouvons identifier de véritables modèles constitutionnels de reconnaissance et de protection de cette typologie de droits. Une autre différence réside dans les modalités singulières suivies pour garantir ces droits : dans certains cas, elle advient à travers la prévision de clauses générales de protection de ‘l’Etat social’, dans d’autres, par le biais d’une positivisation des droits sociaux fondamentaux, doublée de la prévision de principes constitutionnels fondamentaux. Exception faite pour le système juridique du Royaume Uni (qui, comme on le sait, ne dispose pas d’un texte constitutionnel formalisé) et pour celui de la Constitution autrichienne, on peut dire, en ligne générale, que les Constitutions ne reconnaissent pas l’ensemble des droits sociaux (dans le sens qu’il manque un modèle idéal typique) et se limitent à leur reconnaissance constitutionnelle suivant des standards moyens, bas ou élevés selon la tradition politico-culturelle de chaque Pays. Cette articulation de l’intensité de la reconnaissance constitutionnelle répond, par ailleurs, à un critère géographique qui met en lumière le type de consolidation démocratique atteint par le constitutionnalisme du pays. Toutefois, ces évaluations ne peuvent pas conduire à la conclusion que, dans les expériences constitutionnelles où manque la positivisation, la garantie de ces droits est absente. Sous ce profil, par exemple, le cas britannique apparaît particulièrement éclairant si l’on considère les politiques accueillies dans le Plan Beveridge (en matière de santé et de services sociaux) et l’influence exercée par le développement des droits à la santé et à l’assistance sociale dans le cadre du Welfare State européen d’après-guerre. A la différence de ce qui est prévu pour les libertés négatives, immédiatement exigibles parce que justiciables, pour les droits sociaux (mais aussi pour les droits politiques), l’action intégrative/actualisatrice du législateur ordinaire et, après lui, des administrations publiques est indispensable.

A propos de l’intensité de la reconnaissance constitutionnelle des droits sociaux, trois principes modèles semblent émerger de la recherche constitutionnelle. Dans un premier modèle – de type, dirions-nous, libéral classique, dominant (géographiquement) dans les Pays d’Europe du nord – nous retrouvons les Constitutions du Danemark¹⁹, de l’Irlande²⁰, le système constitutionnel du Royaume Uni²¹, auxquels il faut ajouter la Scandinavie, l’Autriche²² et l’Allemagne²³. Les Constitutions autrichienne et britannique, en particulier, ont totalement renoncé à positiviser les droits sociaux. Toutefois cela ne veut pas dire, comme on l’a rappelé pour la Grande Bretagne, que ces Pays manquent d’un système diffus et efficace de protection des droits sociaux. Au contraire, il semblerait possible de relever une orientation doctrinaire – que l’on ne partage pas – à propos de la non essentialité de la prévision constitutionnelle dans la garantie de cette famille de droits (appelés de deuxième génération). Dans ces systèmes, prévaut une orientation jurisprudentielle et doctrinaire selon laquelle la Constitution ne devrait pas être considérée comme directement applicable en matière de droits fondamentaux, seule la loi pouvant discipliner les situations juridiques spécifiques de protection. Tout comme dans la première juridiction constitutionnelle des années 60, les droits sociaux sont entendus essentiellement comme des directives adressées aux pouvoirs publics, démunies de valeur coactive²⁴, en d’autres termes comme de simples ‘dispositions programmatiques’.

Quant à la portée des droits sociaux dans le cadre du constitutionnalisme européen, elle concerne plutôt les formes juridiques de la protection des différentes modalités accueillies par les systèmes constitutionnels des Pays que leur différenciation. Comme on l’a déjà rappelé, seulement l’Italie et l’Espagne, suivies par la France ont enregistré – selon des formules singulières²⁵ de positivisation constitutionnelle – une évolution du droit positif, de la jurisprudence et de la doctrine dans le sens de la reconnaissance des droits sociaux en tant que droits fondamentaux, inaliénables et imprescriptibles, qui s’est affirmée graduellement et dans le respect du pouvoir discrétionnaire du législateur.

Dans les systèmes juridiques italien et espagnol, le catalogue constitutionnel des droits sociaux apparaît ample et systématique. La tutelle relative n’est pas celle des droits ‘légaux’, mais celle des droits constitutionnels, même si la doctrine souligne, en fait, que les formes juridictionnelles de la tutelle ne sont pas celles des droits subjectifs (avec la force de la tutelle de dédommagement et d’inhibition à l’égard d’actes préjudiciables) mais celle des intérêts légitimes, étant donné que le facere administratif, qui intervient entre leur exercice concret et la prévision légale, implique la suprématie spéciale²⁶ de l’administration publique. Cette dernière approche est destinée à être radicalement reconsidérée à la lumière des principes communautaires et, surtout, des sentences n. 500/1999 de la Cour de Cassation²⁷ en thème de dédommagement des intérêts légitimes.

Une deuxième typologie regroupe les Constitutions européennes qui se limitent à reconnaître aux droits sociaux une protection selon des standards moyens, ni très hauts ni très bas. Parmi celles-ci nous trouvons les Constitutions de l’Europe centrale, en particulier, les Constitutions belge²⁸, luxembourgeoise²⁹, suédoise³⁰, finlandaise³¹, française³² et grecque³³. Avec des degrés d’intensité différents, les Constitutions de ces Pays procèdent à l’intégration des droits sociaux fondamentaux; toutefois, la protection judiciaire n’y correspond pas toujours de façon homologue à la prévision constitutionnelle de protection; en outre, la possibilité de recours constitutionnel n’y est pas toujours prévue.

Dans le dernier groupe, enfin, on rencontre les Constitutions qui se situent au-delà du standard moyen en ce qui concerne la typologie des droits sociaux reconnus et l’effectivité de leur protection. Il s’agit, en grande partie, des Constitutions de l’Europe centro-méridionale. Parmi elles, nous retrouvons la Constitution italienne³⁴, à laquelle nous dédierons, par la suite, un approfondissement particulier, et les Constitutions espagnole³⁵ et portugaise³⁶.

Ayant brièvement rappelé les expériences constitutionnelles contemporaines, il est possible de conclure cette approche générale en affirmant que la recherche constitutionnelle comparative révèle l’absence d’un concept européen partagé en matière de qualification et de protection des droits sociaux, en ce que les diverses prévisions constitutionnelles se différencient en solutions variées par rapport à la qualification juridique et à la portée des juridiques de ces droits. La question centrale posée par cette approche concerne leur statut constitutionnel, c’est-à-dire législatif. Quant à cette dernière question, on peut affirmer que dans la plupart des Constitutions des Etats européens, les droits sociaux sont catalogués dans le cadre des mêmes dispositions constitutionnelles destinées à reconnaître et à protéger les droits fondamentaux classiques; seulement dans quelques cas, ces droits sont exclus de la liste des droits fondamentaux ou sont énumérés de manière différente. Dans ces derniers cas, l’assimilation des droits sociaux aux droits fondamentaux ne semble pas impliquer d’effets juridiques relevants³⁷.

En réalité, outre au système constitutionnel français et à la nature de son contrôle de prévention de la légitimité constitutionnelle des lois, seulement les systèmes constitutionnels italien et espagnol – en raison de la conception normative de la Constitution, entendue comme norme juridique supérieure (hinner law) à l’égard de la loi – semblent contenir une discipline constitutionnelle (pour les principes et avec des dispositions de détail) en mesure de répondre aux standards les plus élevés de protection des droits sociaux. Dans les autres systèmes d’état contemporains, prévaut, au contraire, un fort contraste sur la portée des régimes juridiques de protection des droits sociaux, qui semble leur attribuer une protection affaiblie par rapport à celle accordée aux libertés négatives. D’autre part, cet affaiblissement de protection s’accompagne d’une absence de prévision de contrôles de constitutionnalité des lois, comme aux Pays-Bas, au Danemark, en Suède, en Finlande et au Luxembourg, bien que l’institution en soit prévue dans ces deux derniers Pays.

Si l’on aborde, après la définition théorico-constitutionnelle de l’Etat social et, en particulier, de l’encadrement des droits sociaux en tant que droits inviolables de la personne, la vérification du degré de leur effectivité au sein des Etats qui prévoient une protection des droits sociaux fondamentaux non différenciée par rapport aux autres droits fondamentaux (de première et de deuxième génération), on ne peut que relever le contraste entre leur prévision en tant que droits universels et absolus et leur degré d’effectivité souvent insatisfaisant. La justification d’une telle situation réside dans le fait que les droits sociaux (instruction, santé, sécurité sociale, …) ont un coût et l’Etat (en Italie comme ailleurs) rencontre de sérieux problèmes fiscaux³⁸.

 

1.3. Les droits sociaux dans le système constitutionnel italien (entre Constitution, lois et Cour Constitutionnelle)

La question du coût des droits sociaux constitue, dans ce contexte, un point de vue important mais non résolutif sur leur structure. La lecture qu’en donne le droit, mais surtout la jurisprudence constitutionnelle conduit à observer que le coût des droits sociaux ne peut toucher la structure de droits garantis constitutionnellement. La doctrine la plus influente, d’ailleurs, a depuis longtemps mis en évidence que le coût des droits constitue un faux problème, vu qu’il représente un élément intrinsèque de tous les droits constitutionnels, même des droits de liberté classiques³⁹.

Le thème des droits sociaux, en particulier dans le débat doctrinaire italien qui précède la révision du Tit. V Const., se limite aux fonctions exercées en matière de leur garantie et de leur effectivité de la part du juge ordinaire et surtout du juge constitutionnel⁴⁰. Dans la nouvelle saison du débat, l’analyse devra être centrée (comme elle a commencé à le faire) sur les problématiques constitutionnelles posées par la réalisation du nouveau système (‘néorégional’, à tendance concrètement fédéraliste), en se référant aux contenus des nouvelles dispositions des art. 114, 116, 117 et 119 Const., ainsi que de leur interprétation, afin d’assurer le respect des principes fondamentaux de la Constitution (par rapport au principe d’égalité et au principe personnaliste-solidariste)⁴¹.

Si nous nous limitons, comme simple exemplification, à l’analyse de la protection d’un droit social concret, celui de la santé, garanti par l’art. 32 Const., nous pouvons observer que, par rapport à la discipline législative précédente, la constitutionnalisation des ‘niveaux essentiels des prestations’ (LEP) opérée avec la nouvelle disposition de l’art. 117, II alinea, lettre m, constitue une évolution de fond importante dans le système de la santé. Dans le nouveau cadre normatif, en effet, de nouvelles situations juridiques émergent pour ses destinataires, protégées au même titre que les droits subjectifs parfaits et non plus seulement sous les formes traditionnelles de protection accordées aux intérêts légitimes. Si nous lisons l’évolution du système juridique en matière de santé à la lumière des nouvelles dispositions constitutionnelles, il n’y aura plus de place pour la confirmation de l’orientation du Juge des lois qui assumait le droit à la santé comme un ‘droit financièrement conditionné’, comme sanctionnait encore, par exemple, la Cour const. dans la sentence n. 356/1992, en affirmant que “en considération de la limite des ressources, il ne serait pas possible de consentir à un emploi illimité de ressources sur la base des besoins; c’est, au contraire, la dépense qui doit être mesurée aux disponibilités financières effectives”. Toutefois, cette jurisprudence a été modifiée par une suite de sentences importantes au cours des années 1990 (sentence n. 247/1992, n. 267/1998; n. 309/1999) et, récemment, par la sent. n. 509/2000, dans laquelle le Juge des lois souligne que “l’équilibre entre valeurs constitutionnelles et mensuration des objectifs déterminés par les ressources existantes, ne peut toucher le noyau inaliénable du droit à la santé protégé constitutionnellement comme valeur inviolable de la dignité humaine ”⁴².

En partant de ces réflexions, on peut se demander comment le ‘nouveau’ cadre constitutionnel, prévu pour les Régions et pour les autonomies locales, se rapporte-t-il à de tels principes, si l’on doit assumer clairement que l’architecture constitutionnelle de la ‘République’, après les récentes réformes constitutionnelles⁴³, résulte fortement renouvelée par rapport au système précédent dans lequel le cadre constitutionnel des compétences législatives régionales pesait peu (ou rien) sur le statut de la citoyenneté.

Les considérations essentielles proposées jusqu’ici, conduisent à observer que les institutions régionales et les autonomies locales, du moins jusqu’aux réformes constitutionnelles récentes en matière territoriale, ne constituaient pas un terrain électif pour une recherche sur les thématiques relatives aux modalités suivies (et à suivre) pour rendre les droits sociaux effectifs, dans la mesure où la compétence en matière de droits n’était pas attribuée aux régions et aux autonomies locales mineures, mais aux institutions d’Etat. Un discours analogue pourrait être adressé à l’Espagne, en vertu du thème complexe des compétences des CCAA en matière de droits fondamentaux et de la réforme de leurs statuts. Dans cette perspective, la question des droits fondamentaux dans l'Etat régional ne semble pas offrir un horizon analytique particulièrement relevant si on le considère sur la base du système constitutionnel précédent. Cela parce que le niveau régional n'a pas permis de mettre en évidence, du moins dans la pratique, une mise en acte des compétences régionales capable d'influencer l'effectivité des droits sociaux, sauf en ce qui concerne les thématiques du rapport administratif – consolidé par de nouveaux droits par la récente législation de réforme administrative (droit de participation au processus administratif, droit d’accès aux actes et aux documents administratifs, droit à la vie privée) – et la réforme du système local.

Le thème des droits sociaux semble devoir se limiter dans le débat doctrinaire aux fonctions exercées par le juge ordinaire et, surtout, par le juge constitutionnel en matière de leur garantie et effectivité. L’intervention du Juge constitutionnel en droits sociaux, comme on sait, a été demandée essentiellement en fonction de la violation du principe d’égalité et en présence de comportements d’omission de la part du législateur⁴⁴. Après une certaine prudence, l’orientation du Juge des lois s’est affirmée dans le sens de reconnaître aux droits sociaux un rang constitutionnel et de déterminer une série de critères-guide auxquels il conforme sa propre doctrine⁴⁵. Tout en soulignant la gradualité nécessaire des choix législatifs, l’effort de la Cour constitutionnelle, tendu à l’effectivité des droits sociaux, conduit à les reconnaître comme des ‘droits parfaits’, en en assurant la protection immédiate, même dans les cas où manquerait encore une intervention réglementée et protectrice de la part du législateur. Pour la Cour, donc, même les droits sociaux, et a fortiori ceux à prestation positive conditionnés législativement, s’élèvent – au même titre que les autres droits fondamentaux – au rang de “droits inviolables et inaliénables de la personne, en tant qu’expression des valeurs ou principes constitutionnels suprêmes”⁴⁶. En bref, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle souligne la nécessité d’assurer aux droits sociaux une protection constitutionnelle pleinement comparable à celle des autres droits fondamentaux. Ainsi, les droits sociaux sont-ils inaliénables, indisponibles, non transmissibles et inviolables. Toutefois, l’opérativité immédiate de ces droits, en tant que droits prétendus et de prestations publiques, peut et doit “être établie cas par cas, en évitant de confondre ce qui est possible en vertu de l’efficacité normative de la Constitution avec ce qui est possible historiquement”⁴⁷, à la suite de lois ou règlements qui ont assuré cette règlementation de la matière.

Les conclusions que l’on peut tirer de cette évolution jurisprudentielle de la Cour constitutionnelle sur l’assurance de l’effectivité des droits sociaux, amènent, toutefois, à observer que les techniques juridictionnelles employées par les juges constitutionnels peuvent, dans une certaine mesure, rendre le degré d’effectivité de ces droits changeant et instable. En effet, les techniques d’équilibre entre les intérêts également dignes de tutelle conduisent le Juge constitutionnel à faire une comparaison continuelle entre divers principes et valeurs constitutionnelles et, cela, selon la conviction que le principe de pondération ou d’équilibre entre les biens constitutionnels représente le paramètre qui détermine les limites et le contenu des droits fondamentaux et à travers lequel sont résolus les conflits qui peuvent surgir entre des biens constitutionnellement contigus. Cette dernière perspective a induit et induit encore la Cour constitutionnelle à penser comme un véritable législateur positif, dont les ambiguïtés inquiètent la doctrine italienne la plus attentive ainsi que la doctrine constitutionnelle européenne (et d’autres encore), quand se pose la question du quis custodiet custodes⁴⁸.

La question qui fait l’objet de notre analyse, en particulier sur les rapports existants entre les compétences législatives des régions et les garanties accordées par le principe unitaire, peut être affrontée en rappelant l’orientation du Juge des lois dans la sent. n. 109/1993. Celle-ci prévoit que l’exercice du pouvoir de l’état de concéder des facilitations aux entreprises à conduction féminine est justifié par la “nécessité d’assurer des conditions d’uniformité sur tout le territoire national” par rapport à la mise en acte d’une valeur constitutionnelle primaire, comme la réalisation de l’égalité effective des femmes et des hommes dans le domaine de l’entreprise. S’agissant de mesures (‘actions positives’) orientées à dépasser des conditions d’inégalité entre des sujets (discrimination sexuelle), elles “comportent l’adoption de disciplines juridiques différenciées en faveur des catégories sociales désavantagées, en dérogation au principe général de parité formelle de traitement, établi par l’art. 3 Const.”. Ces différenciations exigent – selon la Cour – que “leur réalisation ne subisse pas de difformités ou de dérogations selon les diverses zones géographiques et politiques du pays”. En effet, si son application uniforme sur tout le territoire était mise en danger, l’on courrait le risque que les ‘actions positives’ se transforment en facteurs supplémentaires de disparité de traitement qui ne seraient plus justifiés par l’impératif constitutionnel de rééquilibre des positions de désavantage social liées au fait d’être femme. Cette orientation jurisprudentielle sur les ‘actions positives’ par rapport au principe d’égalité et d’autonomie territoriale, confirme une jurisprudence constante dans laquelle la Cour exclut ou limite les compétences régionales (ordinaires et spéciales) chaque fois que celles-ci touchent les intérêts ou les droits fondamentaux⁴⁹. Ceci confirme la question sur l’identification du garant de l’effectivité des droits sociaux dans ‘l’Etat régional’.

Des problèmes constitutionnels semblables se posent également dans un modèle d’Etat fédéral, c’est-à-dire à régionalisme fort, comme celui que prévoit le texte de révision du Tit. V Const. Encore une fois, c’est le Juge des lois qui est appelé à faire valoir, dans un éventuel conflit des compétences ou la protection des droits des citoyens (et des droits de la personne), l’effectivité des valeurs et des biens constitutionnellement protégés, en limitant l’autonomie politique (des Laender et des Etats dans les Etats fédéraux) des régions (ordinaires et spéciales), chaque fois que le législateur national réalise, dans l’exercice de son pouvoir et de ses responsabilités, des formes de tutelle destinées à assurer l’égalité et la même dignité des sujets sur tout le territoire, et donc à protéger les citoyens au-delà des articulations territoriales/régionales du Pays.

 

2. Droits sociaux fondamentaux et intégration européenne

L’affirmation des droits sociaux possède ses propres problématiques quant au degré de reconnaissance et aux formes de tutelle dans le système juridique de l’Union européenne, même si cette reconnaissance revêt encore les formes institutionnelles de la ‘politique sociale’ (Titre IX du nouveau TFUE), consolidées aujourd’hui par les prévisions qui accordent à la Charte européenne des droits la force juridique des traités.

La doctrine a nettement remarqué que les traités de Maastricht, d’Amsterdam et de Nice constituent des moments particulièrement qualifiants du long parcours de l’évolution du ‘droit constitutionnel commun européen’. Ces traités déterminent la transformation des Communautés économiques originelles, en une Union politique inspirée aux principes fondamentaux de l’Etat démocratique et de droit. Dans ce cadre, l’Union européenne s’engage à respecter les droits fondamentaux, d’une part suivant les prescriptions de la Constitution pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de l’autre, suivant les “traditions constitutionnelles communes” des Etats membres.

En l’absence de prévisions sur les droits fondamentaux dans les traités originels, comme on sait, la Cour de Justice a procédé à leur reconnaissance prétoire, sur la base du matériel normatif insuffisant offert par des dispositions spécifiques en matière de responsabilité extracontractuelle de la Communauté (art. 288.2 TCE)⁵⁰. Selon cette orientation jurisprudentielle, le Juge de Luxembourg, a ainsi élaboré un véritable catalogue des droits fondamentaux⁵¹, bien que limité à la catégorie des droits civils, dans lequel figurent des situations subjectives liées prioritairement aux domaines économique et social⁵².

 

2.1. Les droits sociaux et les traités

Il est nécessaire, ici, de reconstruire de façon essentielle la lente émergence et le processus d’évolution des droits sociaux de l’Union européenne, pour proposer, par la suite, la question déjà soulevée par la doctrine sur la nécessité d’un “chapitre social dans la future Constitution européenne”⁵³. Le processus d’intégration européen naît dans les années 1950 avec une finalité purement économique de soutien à la formation et au développement d’un marché commun européen. Les constituants européens ne s’étaient pas donnés comme objectif un taux plus élevé de “socialité” en Europe, mais plus simplement l’élimination des “disparités de traitement susceptibles d’entraver le bon fonctionnement du marché”⁵⁴. Comme on l’a souligné, les ‘inquiétudes sociales’, déjà présentes dans le Traité de Rome, étaient marginalisées⁵⁵; la ‘frigidité sociale’ n’inquiétait pas les premiers constituants européens engagés à dessiner la charpente du droit primaire de l’Union⁵⁶. Ainsi “la défense de la dignité du travailleur et l’amélioration des conditions de vie et de travail constituaient de simples corollaires”⁵⁷. Dans ce cadre, la confiance, optimiste et peut-être ingénue, des premiers constituants européens dans les potentialités auto-propulsives du marché et sa capacité de soutenir et diffuser des droits, y compris les droits sociaux⁵⁸, apparaît forte. L’idée nette du soutien du marché qui entraîne/comporte le développement des droits, se prête naturellement à être entendue comme une “erreur méthodologique” évidente, puisque l’expérience des divers Pays ne semble pas démontrer que le “libre jeu des forces du marché conduise de façon naturelle à l’égalité, mais plutôt à une forte disparité des conditions de vie et de travail, selon les conditions géographiques, professionnelles et de secteur”⁵⁹. Bien au contraire, sur le plan économique, l’évolution de l’Etat libéral-démocratique à l’Etat social contemporain, semble être caractérisée par la faillite du marché et la subsidiarité de l’intervention publique en économie (finalités régulatrices, antitrust et soutien de la demande agrégée). Probablement l’intention des pères constituants européens partait de l’idée selon laquelle, étant co-intéressés, les Etats et les peuples européens à peine sortis du conflit mondial n’auraient plus été tentés de résoudre leurs problèmes avec les armes. Selon cette idée de réconciliation et sur les bases économiques qui la supportaient, il aurait été possible, dans le futur, de développer la protection de ces droits et, en particulier, des droits sociaux. Ces derniers, en important de grandes ressources publiques pour leur élargissement, auraient conduit à repenser à une architecture institutionnelle, à des compétences et à des politiques d’équilibre européen plus fortes (du moins en mesure d’assumer la garantie de ces droits, entendus effectivement comme des droits de prétention, justiciables).

En tous cas, il n’est absolument pas certain que le contexte de la protection sociale (et les politiques sociales) soit totalement absent dans les traités qui instituent l’Union⁶⁰; pour cette raison, la thèse selon laquelle la stratégie institutionnelle suivie dans les traités originels serait démunie de tout objectif social, n’apparaît pas motivée ni convaincante. Si on l’appréhende de façon correcte dans le cadre des politiques et non pas dans celui des droits, nous pouvons observer que l’art. 117 du Traité originel prévoyait clairement que cette finalité résultait “aussi bien du fonctionnement du marché commun … que des procédures prévues dans le Traité…”. Si nous voulons donc relever dans les traités l’existence d’un domaine destiné à reconnaître et garantir les droits sociaux, avec un statut juridique semblable aux statuts classiques des libertés, nous devons alors parler d’un fort retard des premiers traités, de leur ‘frigidité’ en la matière. Mais si, au contraire, nous nous référons au cadre des politiques publiques européennes, on ne peut plus parler de ‘frigidité sociale’. Les Pères constituants européens y avaient concrètement pensé au moment de la rédaction des traités. On peut affirmer avec raison que s’ils n’ont pas poursuivi immédiatement des stratégies institutionnelles fortes, cela est dû au fait qu’ils craignaient qu’elles comportent un bloc définitif du take off des institutions et de la mise en route des politiques de l’Union. L'égalisation vers le haut des conditions de vie et de travail des travailleurs européens⁶¹ est ainsi considérée comme l’enjeu fondamental et originel; cet enjeu durera jusqu’à la dernière réforme des traités, à Lisbonne, comme nous le verrons par la suite. D’autre part, ces affirmations ne doivent pas surprendre si l’on considère que, à la moitié des années 1960, la reconnaissance des droits sociaux était limitée et insuffisante aussi bien au niveau international qu’au niveau des Etats membres de la CEE d’alors.⁶² C’est dans ce climat, peut-être pas de désintérêt mais de manque d’attention envers les droits sociaux, que se situe la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales⁶³. Tout en garantissant de nombreux droits, elle recoupe seulement marginalement les droits sociaux et repropose, au plan international, la vision archaïque des droits fondamentaux du constitutionnalisme des origines qui oppose de manière évidente au ‘noyau dur’ des droits de la première génération, un corpus distinct comprenant ceux de la deuxième génération⁶⁴. Il s’agit de la Charte sociale européenne, adoptée à Turin en 1961 et révisée en 1996 à Strasbourg avec l’objectif de renouveler l’engagement à garantir le caractère indivisible des droits de l‘homme. Les deux versions de la Charte conservent une structure homogène qui, à partir de l’énonciation des droits, poursuit avec la prévision des liens juridiques gravant sur les parties contractantes et se conclut par la création d’un système de contrôle “quasi juridictionnel”, de nature internationaliste⁶⁵. Ce dernier se limite à offrir une simple garantie indirecte et atténuée sous forme de monitorage et de vérification des conditions d’accomplissement des obligations convenues. Ce système de contrôle exclut le recours individuel et admet seulement la réclamation collective.

D’un point de vue général, la structure que les droits sociaux assument dans la Charte sociale européenne fournit un argument important pour dépasser les objections qui contestent, au niveau national, le rang constitutionnel de ces droits en les dégradant à droits législatifs de par la nécessité d’en intégrer le contenu sur un plan normatif intraconstitutionnel. Si la première phase d’intégration européenne avait tenté de résoudre le problème de l’emploi avec des mesures caractérisées par une logique néolibérale, l’Acte Unique européen de 1986 avait introduit des politiques sectorielles de nature interventionniste sans abandonner l’idée première selon laquelle le marché commun constituait le meilleur moyen pour créer l’emploi. Avec l’adoption de la Charte communautaire des droits sociaux des travailleurs (le 9 décembre 1989), un pas décisif fut accompli, en apparence, vers l’entrée formelle des droits sociaux dans le cadre européen, même si prioritairement limitée à la protection du travailleur. Cependant, la portée innovatrice attribuée au document fut bientôt démentie par le fait qu’il ne représentait ni un acte juridique contraignant de l’Union européenne, ni un acte international contraignant, mais un pacte de droit international public entre les Etats signataires.

Malgré diverses tentatives, la politique sociale européenne se mettait en route difficilement, au point que pendant les travaux de préparation du Traité de Maastricht (1992) on décidait d’élargir la dimension sociale de la Communauté aux secteurs jusqu’alors exclus⁶⁶. Mais, afin de résoudre le problème de l’opposition du Royaume Uni contraire à toute intervention sociale de la part des institutions européennes, cette décision a conduit à un véritable escamotage politique. Les articles du Traité CE concernant les dispositions sociales n’ont pas été modifiés, mais y ont été ajoutés un Protocole et un Accord sur la politique sociale qui, tout en ne contenant pas de droits sociaux directement applicables, établit pour la première fois la compétence de l’Union en la matière⁶⁷. Il fut souscrit par 11 Etats (à l’exception du Royaume Uni) qui ont pratiquement reécrit les articles du Traité⁶⁸. C’est seulement avec le Traité d’Amsterdam, en 1997, que cette anomalie juridique est dénouée, quand le Royaume Uni accepte d’adhérer aux politiques sociales de l’Union. Le contenu de l’Accord sur la politique sociale a été ainsi refondu dans de nouveaux articles (de 136 à 145) et le Protocole n.14 joint au Traité de Maastricht a été abrogé. Le nouveau texte de l’art. 136 TCE dispose que: “La Communauté et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux, tels qu’ils sont définis dans la Charte sociale européenne signée le 18 octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux des travailleurs de 1989, ont comme objectifs la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail, afin de consentir leur égalisation dans le progrés, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines en mesure de permettre un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre l’émargination”. Les droits sociaux conquièrent de cette façon la qualification de droits fondamentaux, au même titre que les droits classiques de liberté. En outre, les prévisions des deux documents sociaux, essentiels pour leur protection au niveau européen, semblent être intégrées dans le Traité⁶⁹. Les modifications apportées dans le domaine social par le nouveau texte d’Amsterdam sont importantes car elles vont au-delà de la politique sociale adoptée précédemment. Celle-ci, en effet, était composée de mesures orientées, en substance, à la tutelle et à la sauvegarde des personnes ayant déjà un emploi et ne prévoyait aucune intervention en faveur des catégories sans travail. L’introduction du Titre VIII de la troisième partie dans le texte du Traité entièrement dédié aux politiques pour l’emploi⁷⁰ représente une tentative de remédier à cette carence.

Toutefois, non pas toutes les données normatives reconnaissent la dimension sociale de l’intégration européenne, et, en particulier, elles ne conferment pas toutes la nouvelle importance attribuée aux droits sociaux, dont la portée juridique n’est pas comparable à celle des libertés négatives. A ce propos, on souligne le maintien, après Amsterdam⁷¹, de la prévision de l’art. F, par. 2 (maintenant art. 6, par. 2) qui établit que: “L’Union respecte les droits fondamentaux tels qu’il sont garantis par la Convention européenne pour la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu’ils résultent des traditions constitutionnelles communes des Etats membres, en tant que principes généraux du droit communautaire”. De cette façon, seulement les droits de la première génération continuent à être à la base de l’Union, laissant les droits sociaux au deuxième plan. Les perplexités ne manquent pas, même dans le cas où on se réfèrerait à la formule de l’art. 136 TUE cité. Bien que les droits sociaux y soient reconnus comme fondamentaux, le Traité se limite à disposer qu’ils doivent être simplement “pris en compte” dans la poursuite des objectifs que cet article fixe.

L’impression d’une grande ‘timidité’⁷² sociale du Traité ressort également des dispositions successives. En effet, l’art. 137, par. 1, se limite à disposer que la Communauté “soutient et complète” l’action des Etats dans des secteurs de grande importance sociale, tels que la sécurité et la santé des travailleurs, etc.⁷³ Il s’agit d’une formule générale très prudente et les normes plus ponctuelles qui s’ensuivent ne contiennent pas les éléments contraignants pour les Etats qui sont si fréquents en matière de stabilité financière et de concurrence. L’art. 141 TUE⁷⁴, relatif à la parité des opportunités et directement applicable et appliqué par la Cour de Justice, représente l’unique exception à cette conception.

Il en découle une délusion générale après les progrés d’Amsterdam en matière sociale⁷⁵ et, de manière de plus en plus pressante, la nécessité de procéder à la codification d’un catalogue des droits fondamentaux, afin de combler la lacune d’une telle liste explicite⁷⁶.

 

2.2. Les droits fondamentaux sociaux: l’approche de la doctrine

Comme on l’a observé précédemment⁷⁷, examinés sous le profil juridico-constitutionnel, le statut européen des droits sociaux (la ‘citoyenneté sociale’ de l’Union) et leurs garanties par rapport aux systèmes constitutionnels nationaux contrastent avec leur conception dans ces systèmes (en particulier les systèmes italien, espagnol et allemand)⁷⁸. Le point fondamental de ces droits dans l’action et la réalisation des finalités du système juridique de l’Union est leur assujettissement aux exigences du marché commun. Dans cette optique et dans le cadre plus général de la ‘politique sociale’ de l’Union, telle qu’elle est disciplinée dans le nouveau Titre IX du TFUE (ex Ch. I du Tit. XI du Traité CE, art. 136-145), les droits sociaux se transforment en simples paramètres de légitimité normative; ainsi, ils ne possèdent plus de valeur propre mais assument la nature de droits complémentaires aux libertés économiques, en s’en réservant la reconnaissance et la tutelle au sein des Etats membres, alors que l’intervention normative et jurisprudentielle de l’Union reste extérieure et subordonnée aux tutelles assurées par les législations et les juridictions des Etats membres.

Sous cet aspect, les art. 51, 52 et 53 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE ne sont pas innovateurs dans cette construction de base⁷⁹. Du point de vue strictement juridico-constitutionnel, les droits sociaux dans l’évolution du système juridique européen continuent – exception faite naturellement pour les droits sociaux reconnus et protégés par la Charte européenne des droits fondamentaux – à assumer le caractère de droits ‘résiduels’, liés aux objectifs économiques du marché unique européen. Ceci conduit à la conclusion que les normes européennes en matière sociale se limitent à règlementer prioritairement des dispositions programmatiques, rien de plus que des ‘objectifs’, sans contenus de prescription pour les institutions de l’Union qui doivent les actualiser, si ce n’est dans l’optique de la fonctionnalité du marché économique⁸⁰.

La nature juridique imprécise de ces dispositions ne peut être résolue qu’avec leur positivisation à travers un ‘catalogue’ des droits sociaux, dans une Charte européenne des droits fondamentaux élargie et revue, dont les institutions et la doctrine débattent ces dernières années, sans parvenir encore à une entente (étant données les résistances de la Grande Bretagne et de la Pologne, réitérées récemment à Lisbonne)⁸¹. Evidemment, l’adéquation de cette Charte des droits sociaux dépend des choix politiques et constitutionnels sur le futur de l’‘Etat social’ en Europe. En somme, le futur des droits sociaux dans le processus de construction européen ne semble pas devoir être confié exclusivement à la jurisprudence prétoire de la Cour de Justice, à ses techniques argumentatives discutables et aux conflits, toujours possibles, avec les juridictions constitutionnelles nationales. Il est nécessaire d’en prévoir une positivisation normative capable de prendre en charge, de façon plus convaincante (certaine et garantie), les ‘traditions constitutionnelles communes’ les plus avancées dans cette matière⁸². C’est seulement sur la base d’une discipline européenne en mesure de se conformer à ces traditions en matière de droits et de justice sociale que l’on pourra résoudre les problématiques soulevées par l’exercice du droit à la tutelle judiciaire effective (principe retenu fondamental par la Cour de Justice) aussi bien des droits appelés négatifs que des ‘droits de prestation’⁸³.

 

3. Les droits sociaux dans les nouveaux traités

Avec une gradualité qui est appelée à prendre en charge les modalités différenciées de tutelle des droits dans les Constitutions nationales, on enregistre désormais au niveau européen (cette affirmation sera effective seulement après l’entrée en vigueur des nouveaux traités réformés à Lisbonne le 12 décembre 2007) une positivisation des droits fondamentaux classiques ; mais on peut noter d’autre part, des retards dans la reconnaissance des catalogues des droits politiques⁸⁴ et sociaux prévus dans les Constitutions européennes⁸⁵, dont la “minorité communautaire” par rapport aux modèles constitutionnels nationaux (surtout italien, espagnol et allemand, comme on l’a vu supra), est confirmée par la discipline de l’art. 136 TFUE⁸⁶. Selon cette disposition, ‘l’Union et les Etats membres, tenu compte des droits sociaux fondamentaux, tels qu’ils sont définis dans la Charte sociale européenne signée à Turin le 18 octobre 1961 et dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989, ont comme objectif la promotion de l’emploi, l’amélioration des conditions de vie et de travail qui favorise leur égalisation dans le progrés, une protection sociale adéquate, le dialogue social, le développement des ressources humaines en mesure de consentir un niveau d’emploi élevé et durable et la lutte contre l’émargination”. En outre, pour la réalisation de cet objectif complexe, le par. II prévoit que l’Union et les Etats membres réalisent des mesures compatibles avec la diversité des pratiques nationales capables de faire face à la “nécessité de maintenir la compétitivité de l’économie de l’Union”. Parmi les innovations des traités, nous rappelons en ce sens l’intégration, après l’art. 136, d’une nouvelle disposition (art. 136 bis) qui tend à assurer la reconnaissance des pratiques de susbidiarité et contemple l’implication des parties sociales dans la poursuite du dialogue entre les parties et le développement du dialogue social. Il y est prévu, en effet, que “l’Union reconnaît et promeut le rôle des parties sociales à son niveau, en tenant compte de la diversité des systèmes nationaux. Celle-ci facilite le dialogue dans le respect de leur autonomie. Le sommet social trilatétal pour la croissance et l’emploi contribue au dialogue social”. Ceci consolide les orientations déjà accueillies dans le Traité d’Amsterdam, dans le sens de l’ “ouverture aux sources et à la négociation entre sujets collectifs organisés, même en face de l’abstention de l’Union par rapport aux règles et aux principes de leur association… : une attitude qui laisse la Cour de Justice juger la rationalité des critères sélectifs adoptés par les organes de Bruxelles dans le choix de leurs interlocuteurs syndicaux et sur leur représentation adéquate”⁸⁷. La réalisation de ces finalités comporte un protagoniste plus fort de la Commission (art. 140 TFUE) afin d’encourager la coopération entre les Etats membres et faciliter la coordination de leur action dans tous les secteurs de la politique sociale envisagés dans la disposition. Dans ce but, les innovations introduites par les nouveaux traités s’étendent à la prévision de formes non prévues jusqu’ici, à partir desquelles la Commission, qui opère en contact direct avec les Etats membres au moyen d’études et de consultations et en informe le Parlement européen, peut opérer “par des initiatives finalisées à la définition d’orientations et d’indicateurs, à l’organisation d’échanges de bonnes pratiques et à la préparation d’éléments nécessaires pour un contrôle et une évaluation périodiques” (art. 140 TFUE, par. 2).

Les autres innovations introduites par les nouveaux traités – peu nombreuses et non aptes à effacer la perplexité – se situent dans diverses parties du nouvel article des traités et en imposent donc une lecture/interprétaion unitaire. On trouve une première disposition innovative dans l’art. 2C du nouveau TFUE, qui confie à la compétence concurrente de l’Union celle de la “politique sociale, en ce qui concerne les aspects définis dans ce traité”. Ceux-ci, comme nous l’avons déjà observé, ne semblent pas de grand intérêt. Dans ce contexte, il faut toutefois rappeler la nouvelle prévision de l’art. 2E TFUE qui inclut, parmi les domaines matériels contemplés par l’action de l’Union orientée à “soutenir, coordonner et compléter l’action des Etats membres”, la “tutelle et l’amélioration de la santé humaine”, “la culture”, l’”instruction, la formation professionnelle”. Ces éléments constituent – avec les prévisions des art. 35 et 14 de la Charte européenne des droits fondamentaux – une transition importante de certains domaines matériels de l’Etat social européen contemporain de la sphère des politiques à celle des droits.

On a déjà souligné que, parmi les innovations importantes enregistrées par la réforme récente des traités et parallèlement aux formes de la subsidiarité verticale – qui impliquent l’Union, les Etats membres et les régions –, il faut rappeler les formes reconductibles à la subsidiarité horizontale qui reportent et développent au niveau de l’Union, dans le cadre d’un ‘pluralisme institutionnel’ renforcé, “les sources de la contractation collective liée au ‘dialogue social européen’ ainsi que, de façon plus générale, les dynamiques de confrontation et de mutual learning entre les principaux acteurs européens (société civile incluse, des syndicats aux ONG), centrées sur les procédures hybrides de l’open method of coordination (OMC)”⁸⁸.

Un cadre consolidé de dispositions communes sur les valeurs de l’Union enrichit ce que prévoit déjà le Préambule de la Charte et leur violation implique l’application des procédures comprises dans l’art. 7 successif. En ce sens, le nouveau TUE prévoit l’art. 1 bis, selon lequel “l’Union se fonde sur les valeurs du respect de la dignité humaine, de la liberté, de la démocratie, de l’égalité, de l’Etat de droit et du respect des droits de l’homme, inclus les droits des personnes appartenant aux minorités. Ces valeurs sont communes aux Etats membres au sein d’une société caractérisée par le pluralisme, la non discrimination, la tolérance, la justice, la solidarité et la parité entre hommes et femmes”. Par rapport à ce que prévoit l’art. I-3 (Objectifs de l’Union) dans le Traité constitutionnel, l’art. 2 du nouveau TUE contient une des dispositions probablement les plus importantes pour expliquer les rapports qui existent entre les objectifs du marché intérieur et les nouvelles raisons de sa nécessaire socialité. Si la disparition de la prévision du Traité constitutionnel (art. I-3, par. 2, TC) qui établissait que “la concurrence est libre et non faussée”, est sans aucun doute relevante et non seulement d’un point de vue symbolique, sous l’aspect juridique il apparaît certain que la nouvelle formulation de l’art. 2 du TUE, in unum avec les principes de la Charte incorporés dans les traités (avec l’assignation à ce document de la même force juridique que celle des traités), pourra orienter la jurisprudence de la Cour de Justice “vers un rééquilibre de la hiérarchie entre les divers principes, qui peut compter aujourd’hui sur le soutien de la Charte de Nice dont le Préambule proclame solennement l’indivisibilité des droits qu’elle énumère et protége”⁸⁹. Les nouveaux art. 2 et 3 du TUE, en effet, prévoient, outre à l’instauration d’un marché intérieur, que l’Union s’active “pour le développement soutenable de l’Europe, basé … sur une économie sociale de marché fortement compétitive, qui vise au plein emploi et au progrès social … Elle combat l’exclusion sociale et les discriminations et promeut la justice et la protection sociale, l’égalité entre hommes et femmes, la solidarité entre les génération set la tutelle des droits des mineurs. Elle promeut la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les Etats membres”. Les dispositions d’application générale du TFUE prévoient, enfin, des normes aptes à assurer la cohérence entre les politiques et les actions de l’Union dans le cadre de la conformation aux valeurs et la poursuite des objectifs positivisés dans les nouveaux traités. Ainsi, l’art. 5 bis del TFUE, en particulier, prévoit que “l’Union tienne compte des exigences liées à la promotion d’un niveau élevé d’emploi, la garantie d’une protection sociale adéquate, la lutte contre l’exclusion sociale, un niveau d’instruction et de formation élevé et la tutelle de la santé humaine”. Nous sommes proches, comme on peut l’observer, des formes faibles de protection des droits sociaux contenues dans l’art. 136 du TUE, maintenant TFUE, là où il établit que l’Union “tient compte des droits sociaux fondamentaux”; même la dernière disposition rappelée (art. 5bis du TFUE), prévoit que l’Union “tient compte des exigences liées …”; en d’autres termes, le cadre était et reste ancré à une évolution institutionnelle de l’Union très lente vers les politiques de développement et de cohésion compatibles avec les droits⁹⁰. Au cours de ce développement, la Cour de Justice donnera probablement une nouvelle lancée vers une effectivité plus complète des droits fondamentaux communautaires; si cela devait se réaliser, les conditions seraient désormais matures pour la mise en route de processus de constitutionnalisation de l’Union.

La jurisprudence de la C.G.U.E., d’autre part, avait depuis longtemps mis l’accent sur cet équilibre entre exigences économiques et droits sociaux en matière de non discrimination (parité homme-femme), de solution de conflits inhérents à la protection du travailleur (sécurité sociale publique, congés payés, contractation collective)⁹¹. Au contraire des droits de première génération⁹², la protection des droits sociaux est “indirecte et purement éventuelle, car les limites reconnues ne sont pas liées directement à la défense de certains droits sociaux mais sont jugées importantes dans la mesure où elles seraient reconductibles à des intérêts publics dépendant de la mise en acte de certaines politiques de la Communauté (comme la politique agricole pour le cas Hauer). En outre, comme relève la doctrine du droit du travail, certains droits sociaux reconnus subissent une “infiltration” de la part du droit de la concurrence et du marché qui en altère fortement la consistance⁹³. Il en résulte une prédilection de la Cour de Justice pour la liberté de concurrence au détriment d’un droit social comme, par exemple, la santé”.

Le cadre normatif communautaire des droits sociaux soulève de nombreuses perplexités en ce qui concerne la discipline positive de situations juridiques …. l’extension à ces droits de la nature de droits inviolables et, par là, de principes suprêmes constitutifs du système juridique démocratique, et, enfin, leur caractère ‘justiciable’. Mais tout d’abord ce cadre soulève la question centrale de la nature et des contenus normatifs des principes fondamentaux auxquels il s’inspire. La question qui se pose est celle de l’existence d’un raccord entre le principe d’égalité formelle et le principe d’égalité substantielle, comme dans les traditions constitutionnelles communes les plus avancées des Etats membres de l’UE.⁹⁴

De la même façon, on peut se demander si les droits sociaux communautaires, (surtout) tels qu’ils sont reconnus dans la Charte des droits et des libertés fondamentales, se limitent à s’approprier et à actualiser le principe d’égalité, entendu dans le sens originel de non discrimination entre les sujets, ou s’ils contiennent aussi le principe d’égalité substantielle, fondement du constitutionnalisme européen d’après-guerre. Dans ce sens, ils impliquent la question de la couverture des frais et, donc, de l’existence d’une compétence de l’UE en la matière non préjudiciable de la compétence constitutionnelle de chaque Etat membre⁹⁵.

Contrairement à ce qu’établissent les Chartes constitutionnelles originelles (libérales-démocratiques) et celles du constitutionnalisme d’après-guerre (socio-démocratiques), dans les finalités premières des traités ne rentrait, comme on l’a relevé supra, ni l’énonciation d’un principe général d’égalité ni la prévision d’un principe général d’interdiction de la discrimination, à part celui de la nationalité mais comme clause non exprimée. C’est le Juge de Luxembourg qui l’identifie comme species du plus vaste genus des principes généraux du droit de l’Union, puisant dans le patrimoine des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, auquel il a fait recours pour la tutelle des droits fondamentaux⁹⁶.

Si la recherche qui tend à mettre en évidence l’apport du patrimoine constitutionnel européen à la formation de ces principes et à la fondation du ‘bloc communautaire’ par la C.G.U.E est fondamentale, la contribution que cette jurisprudence pourra donner à la jurisprudence constitutionnelle nationale, sous de nombreux aspects encore limitée à l’interdiction de discrimination de l’art. 3, I al., Const. (comme, par exemple, pour l’accès aux charges électives⁹⁷) apparaît moins approfondie (et donc d’un grand intérêt scientifique).

La reconstruction des nouveaux parcours de la jurisprudence de la Cour de Justice⁹⁸ successive au traité d’Amsterdam, met en évidence⁹⁹ une orientation de substance du principe d’égalité¹⁰⁰, dans laquelle le Juge de Luxembourg tend à en dépasser la vision formaliste et individualiste, pour aller, graduellement, vers l’affirmation de la dimension du ‘droit inégal’, qui est en mesure d’assumer (surtout pour la discrimination sexuelle) la notion de discrimination indirecte¹⁰¹, en s’inspirant à la jurisprudence de la Cour suprême nord-américaine en matière de equal protection clause et de disparate impact¹⁰². Il résulte de cette approche que “le système juridique communautaire, d’une situation de départ qui reléguait les actions positives à de simples exceptions du principe de equal treatment, a actualisé, à travers l’approfondissement incessant de l’interdiction de discrimination sexuelle de la part de la Cour de justice et du législateur communautaire, un parcours d’évolution orienté vers une perspective caractérisée axiologiquement, où le traitement préférentiel n’est pas considéré comme une violation momentanée et difficilement admissible du principe d’égalité mais peut être requalifié comme sa projection concrète, en valorisant donc le noyau dur de cet instrument, sa vocation naturelle quand il est animé par l’intention d’éliminer les situations d’inégalité, de véhiculer la valeur de l’égalité effective”¹⁰³. Cette évolution, ne semble pas recueillir pour le moment une attention ‘paralléle’ de la part du Juge italien des lois sur “le traitement préférentiel”, bien qu’il dispose d’un patrimoine constitutionnel plus riche que celui de l’Union.

La notion même de ‘dignité humaine’, en tant que paramètre éthico-philosophique des Chartes internationales, constitue aujourd’hui un élément important et même résolutif dans le droit dérivé de l’Union, apte à élargir la marge d’interprétation dans les jugements sur la discrimination¹⁰⁴. Selon l’interprétation de cette doctrine, les prévisions de l’art. 3.2 de la Directive 2000/43, en effet, permettent d’affirmer que nous sommes désormais en présence d’une émancipation “du jugement de discrimination par rapport à la composante comparative relationnelle … La victime d’une violence est discriminée, selon le législateur communautaire, pour le seul fait d’avoir subi un préjudice à sa propre dignité, indépendemment de la constatation que d’autres aient subi la même lésion … C’est cette référence à la dignité de l’homme, valeur absolue par nature et but-principe qui n’accepte pas de comparaisons et encore moins d’égalisations à la baisse, qui libère le jugement antidiscriminatoire de la trappe relativiste où il tend à s’enliser”¹⁰⁵.

Ces préoccupations semblent être partagées par la doctrine qui a participé aux travaux de la Convention chargée de rédiger le projet de la Charte fondamentale des droits, même si elle observe que la ratio de ces travaux ne pouvait que s’inspirer à un ‘compromis constitutionnel’¹⁰⁶ nécessaire. Toutefois, il apparaît clair que les prévisions de l’art. 20 de la Charte des droits (égalité devant la loi), représentent un recul du débat et des tutelles assurées par le constitutionnalisme moderne et contemporain¹⁰⁷ quand on les compare à la richesse normative des alineas I et II de l’art. 3 de la Constitution italienne.

Ainsi, les problématiques de l’harmonisation des systèmes juridiques (Constitutions nationales et Union européenne) sont renvoyées, encore une fois, à un futur imprécis, puisque l’art. 53 de la Charte des droits prévoit une clause (évidemment) nécessaire de sauvegarde des droits tels qu’ils sont protégés par la Constitution et sur le plan international.

Pour ces raisons, la discipline des droits sociaux de l’Union ne correspond pas à sa conception dans les systèmes constitutionnels nationaux à base sociale (surtout l’Italie, l’Espagne et l’Allemagne), dans lesquels “les droits sociaux sont imaginés comme une condition a priori de l’action des pouvoirs publics et les intérêts sociaux qui y sont liés comme de simples reflexinteresse”¹⁰⁸. Ce qui émerge de ces droits, dans l’action et pour la réalisation des finalités du système juridique européen, est donc leur fonction d’instrument (on pourrait même dire leur ‘fonctionnalisation’) pour les exigences de développement économique et de compétitivité du marché commun européen.

Dans le contexte plus général de la politique sociale de l’Union, règlementée par le Titre IX du nouveau TFUE (art. 136-145), et de la mise en évidence que leur reconnaissance constitutionnelle ne modifie pas l’organisation des compétences de l’Union, les droits sociaux se transforment en paramètres de légitimité normative qui n’assument plus une validité intrinsèque mais une nature de ‘droits complémentaires’ aux libertés économiques et réservent leur reconnaissance et leur tutelle aux Etats membres.

Dans la construction du système juridique de l’Union, les droits sociaux conservent donc la nature de droits ‘résiduels’ et ‘instrumentaux’ pour les objectifs économiques du marché unique européen¹⁰⁹. Selon la doctrine, cette nature aurait été remise en question si la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil sur les services du marché intérieur¹¹⁰ avait conclu positivement son long cheminement (contrasté par les Parlements nationaux et, surtout, par des forces et des mouvements sociaux et culturels). Cette proposition était finalisée, dans l’intention du propositeur et de la Commission, à “… établir un cadre juridique qui élimine les obstacles à la liberté d’établissement des fournisseurs de services et à la libre circulation des services entre les Etats membres, et garantisse aux fournisseurs et aux destinataires des services la sécurité juridique nécessaire à l’exercice de ces deux libertés fondamentales du trait锹¹¹.

Ainsi, la normative de l’Union en matière sociale se limiterait encore à règlementer des dispositions programmatiques, en prévoyant de simples ‘objectifs’, bien que renforcés par rapport au contenu matériel des formulations précédentes des traités. En d’autres termes, de véritables contenus prescriptifs feraient défaut pour la réalisation des institutions européennes, si ce n’est dans l’optique de la ‘fonctionnalité sociale’ du marché commun, pour assurer, comme nous l’avons déjà souligné, la “compétitivité de l’économie de la Communauté”.

La C.G.U.E. a suivi cette orientation lorsqu’elle a établi, après avoir assumé en un premier temps l’existence de limitations aux droits économiques¹¹², que “les droits fondamentaux reconnus par la Cour n’apparaissent pas … comme des prégoratives absolues et doivent être considérés en relation à leur fonction dans la société¹¹³. Il est donc possible de poser des restrictions à l’exercice de ces droits, en particulier dans le cadre d’une organisation commune de marché, pourvu que ces restrictions répondent effectivement aux objectifs d’intérêt général poursuivis par la Communauté et ne se résolvent pas, étant donné leur but, en une intervention disproportionnée et inadmissible qui serait préjudiciable à la substance de ces droits”¹¹⁴.

La nature juridique imprécise de ces dispositions semble pouvoir être surmontée par leur positivisation dans un ‘catalogue’ des droits sociaux plus complet au sein d’une Charte des droits revue et corrigée qui est objet de débat, ces dernières années, de la part des institutions européennes et de la doctrine (malgré la forte résistance de certains Pays membres, de la Grande Bretagne et de la Pologne en particulier). Un catalogue dont la formulation semble destinée à être renvoyée à la suite des résultats négatifs des referendums français et hollandais et de l’opting out reconnu aux Britanniques et aux Polonais. Il semble donc évident que l’adéquation de la Charte des droits sociaux dépend des choix politiques et constitutionnels sur le futur de l’Etat social en Europe; encore plus, si l’on considère les exigences d’intégration qui sont à la base de l’élargissement du parterre européen à de nouveaux Etats membres¹¹⁵.

S’il apparaît raisonnable de penser, dans un avenir immédiat, à un développement ultérieur des droits sociaux sur le plan jurisprudentiel, le futur des droits sociaux dans le processus de construction européen ne devrait plus être confié exclusivement à la jurisprudence prétoire de la Cour de Luxembourg et aux conflits, toujours possibles, avec les juridictions constitutionnelles nationales. Il serait nécessaire d’en prévoir une positivisation normative en mesure de faire face - de façon plus décisive (certaine et garantie) envers le régime juridique actuel et le régime de jure condendo – aux ‘traditions constitutionnelles communes’¹¹⁶ les plus avancées. Il n’en reste pas moins, cependant, que la réforme récente des traités, que nous approfondirons ensuite, consentira un nouveau protagonisme de la Cour de Justice, en ce qu’elle disposera du paramètre de la Charte des droits pour enrichir sa propre jurisprudence en matière de droits fondamentaux et de droits sociaux¹¹⁷.

C’est seulement à partir d’une discipline de l’Union apte à se conformer au ‘patrimoine constitutionnel européen’ des droits et de l’effectivité de la tutelle juridictionnelle, que les problématiques soulevées par l’exercice du droit à la tutelle judiciaire effective dans ce contexte (principe fondamental pour la C.G.U.E.) pourront être résolues, aussi bien pour les droits négatifs que pour, et surtout, les droits aux prestations de la part des pouvoirs publics européens¹¹⁸.

Sur la base de cette discipline positive, il sera possibile de limiter la jurisprudence de la Cour de Justice, car son interprétation, orientée jusqu’ici à la réalisation des objectifs du marché unique liés aux valeurs de base accueillies dans les traités originels, serait alors légitimée à s’ouvrir à une lecture des dispositions des traités capable d’assurer la garantie des droits.

Ces observations permettent d’identifier une solution interlocutoire, non pas en mesure de surmonter les limites rédactionnelles et axiologiques des traités mais de proposer un critère interprétatif adéquat pour le Juge de Luxembourg, dans la prévision de jure condendo de la “fixation des niveaux essentiels des droits sociaux’, comme il advient en Italie de la part de la législation d’Etat envers les législations régionales, afin que l’organisation régionale ne comporte pas de dérives antisociales et de ruptures de l’unité économico-sociale du Pays. Le problème est identique au niveau européen; il est donc peut-être possibile de transférer la formule sur le plan communautaire, avec des valeurs et des nuances différentes, de manière à ce que la Communauté n’absorbe pas les grands services nationaux mais indique seulement les objectifs communs (quantifiés, si possible), tout en maintenant le caractère national de chaque service. Une telle disposition pourrait avoir un double effet: d’une part, ces niveaux essentiels seraient incorporés aux politiques monétaires et financières européennes, et toutes les institutions européennes, y compris la Banque Centrale, devraient alors en tenir compte; de l’autre, les Etats retrouveraient la possibilité et le devoir de les réaliser”¹¹⁹.

Cette orientation, qui épouse au fond les conclusions du Rapport du Comité Simitis, promoteur d’une invitation à la Convention¹²⁰ chargée de rédiger la Charte d’effectuer “une recomposition des valeurs fondamentales du modèle social européen au nom de l’unité et des complémentarités des droits de première, deuxième et troisième générations”¹²¹, n’entend pas sous-évaluer la signification des choix adoptés par la Charte en matière de droits sociaux, disciplinés en partie au titre III (Egalité) pour les droits sociaux inconditionnés (interdiction de discrimination), et en partie au titre IV (Solidarité) pour les droits sociaux inconditionnés et conditionnés. Une partie de ces dispositions concerne le droit du travail (mais non pas le droit au travail) et se concrétise sous la forme de prévisions qui garantissent le droit des travailleurs à l’information et à la consultation dans l’entreprise, le droit à la négociation et aux actions collectives, le droit d’accès aux services de l’emploi, la tutelle en cas de licenciement injustifié, le droit à des conditions de travail justes et égales, l’interdiction de travail pour les mineurs et la protection des jeunes au travail. D’autres dispositions protègent avec des modalités différentes la vie familiale et professionnelle, la sécurité et l’assistance sociale, la santé, l’accès aux services d’intérêt économique général, l’environnement et les consommateurs. Ces dispositions déterminent, comme il a été observé, le “passage symbolique de l’intégration à travers le marché à l’intégration à travers les droits”¹²².

Quant au catalogue de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne¹²³, le premier droit social dans le domaine des libertés est le droit à l’instruction (art. 24) qui, bien que formulé de manière générique, ne peut pas être extrapolé d’un contenu social¹²⁴, comme le met en évidence le second alinea qui établit la gratuité de l’instruction obligatoire¹²⁵. Les autres droits sociaux apparaissent sous le titre ‘égalité’. Le cadre normatif est articulé de façon satisfaisante : principe général (art. 20), interdiction de toute forme de discrimination (art. 21), sauvegarde des différences culturelles, religieuses et linguistiques (art. 22), parité de traitement entre hommes et femmes, dans tous les secteurs, et légitimation des mesures en faveur du sexe sous-représenté (art. 23, a. 2). D’autres interventions de promotion de l’égalité substantielle en faveur de sujets faibles, tels que les enfants, les personnes âgées et les personnes avec handicap figurent dans ce même chapitre. Dans celui de la ‘solidarité’ on trouve l’accès à l’emploi gratuit, la protection du travail des jeunes, la protection économique et sociale de la famille. L’assomption des droits de sécurité sociale est plus limitée ; la liste comprend maternité, maladie, accident du travail, dépendance ou vieillesse et perte de l’emploi (art. 34, c. 1), le but étant de “reconnaître et respecter le droit à l’accès ” avec une formule qui s’éloigne du problème de conformation de ces prestations et se limite à prendre en compte celui de garantir un accès indiscriminé aux prestations existantes. Il s’agit d’un droit social conditionné, car ses modalités d’exercice sont réservées à la règlementation du droit de l’Union, aux législations et aux pratiques nationales¹²⁶. On ne peut donc pas nier que la Charte introduise des éléments nouveaux; en cela elle ne peut pas être considérée comme un double de la CEDU. Cet élément innovateur résulte de la structure même du document qui ne sépare pas les droits des diverses générations, mais mêle dans ses chapitres les droits ‘anciens’ (libertés négatives) et les droits ‘nouveaux’ et ‘tout nouveaux’ (par ex. le droit à la vie, à la sauvegarde de son propre patrimoine génétique à l’égard de la clonation)¹²⁷.

Dans ce nouveau cadre normatif, les droits sociaux sont règlementés, bien qu’avec des modalités et des contenus non comparables aux disciplines constitutionnelles européennes avancées, de la même manière que les autres droits fondamentaux et les libertés économiques de l’Union, dont ils partagent désormais la nature de droit fondamental de l’Union et, en cela, induisent à revoir funditus le concept de citoyenneté européenne “à partir de sa capacité d’inclusion sociale effective”¹²⁸. Mais cette reconstruction risque de rester abstraite en l’absence de vigueur des nouveaux traités, même si l’on admet la valeur de moral suasion que ces dispositions de la Charte auraient pour le Juge et les institutions de l’Union.

 

4. De la ‘constitution jurisprudentielle’ à la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

4.1. Vers un statut européen des droits.

La Cour de Justice a tenté de faire face, en un premier temps, à la lacune des droits fondamentaux présente dans les traités. Il semble utile de rappeler l’évolution de cette jurisprudence des droits fondamentaux ainsi que les contenus les plus importants qui la connotent, afin de préciser les formes de la reconnaissance de ces droits et l’effectivité de leur tutelle. Cette reconstruction en suivra les grandes lignes, pour un approfondissement nous renvoyons aux études spécifiques¹²⁹. Après une première phase d’indifférence à ce thème, c’est seulement dans les années 1960 – avec les sentences Stauder¹³⁰ et, surtout les considerata de la sentence Internationale Handelsgesellschaft¹³¹ – que la Cour de Justice reconnaît que “la tutelle des droits fondamentaux est partie intégrante des principes juridiques généraux dont la Cour de Justice garantit le respect” et que “la sauvegarde de ces droits, tout en étant conformée aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, doit être garantie dans le cadre de la structure et des objectifs de la communauté”. Dans la sentence Internationale Handelsgesellschaft, la Cour de Justice recourt donc à la notion centrale (encore incertaine) de “traditions constitutionnelles communes aux Etats membres” pour déterminer le contenu matériel des principes généraux du droit communautaire, en reconnaissant pour la première fois que la tutelle des droits fondamentaux en est partie intégrante. Avec la sentence Nold¹³²successive, la Cour complètera le recours aux traditions constitutionnelles communes en incorporant les instruments internationaux de protection des droits de l’homme et des libertés fondamentales (auxquels les Etats membres ont coopéré et adhéré).

A la suite de cette jurisprudence de la Cour de Justice, sous certains aspects essentielle (et peu motivée), l’incorporation des droits fondamentaux dans le système juridique de l’Union est reconnue complétée, du moins dans le sens que cette jurisprudence puisse être étendue aux institutions et aux actes supra-nationaux¹³³ mais surtout à la normative des Etats membres qui actualise le droit de l’Union. Cette thèse excluerait uniquement la normative nationale démunie de tout lien avec ce système juridique¹³⁴, et, par conséquent, les droits fondamentaux dont la Cour de Justice assure la tutelle sont “des libertés fondamentales mais … en tant qu’instruments assujettis aux objectifs économiques des traités, comme garanties du système communautaire”¹³⁵.

La doctrine a souvent souligné que la méthode suivie par la Cour de Justice dans l’identification prétoire des droits fondamentaux de l’Union soulève quelques perplexités. Sans des prévisions convaincantes dans les traités quant à leur rôle de garantes du “respect du droit dans l’interprétation et l’application du … Traité” (art. 220 e 230 TCE), le Juge de Luxembourg, en fait, a effectué une interprétation extensive des dispositions qui y sont contenues sur les responsabilités extra-contractuelles, en utilisant aussi “la référence aux principes généraux dans les matières pour lesquelles elle n’est pas prévue explicitement dans les traités, pour élaborer des règles concrètes à partir des systèmes juridiques des états membres”¹³⁶. En suivant cette ligne jurisprudentielle, la Cour de Justice a élaboré cependant, des années 1960 aux années 1990, un catalogue des droits fondamentaux, bien que limité à la catégorie des droits civils, dans lequel figurent des situations juridiques subjectives sur l’effectivité de la tutelle judiciaire, surtout dans les domaines économique et social.

En l’absence d’une constitutionnalisation accomplie des droits fondamentaux de l’Union (qui se réalisera seulement avec des procédures constituantes exprimées¹³⁷), la discipline de ces droits¹³⁸ représente une ouverture importante au thème de l’équilibre entre les valeurs économistes et les valeurs sociales du système juridique communautaire. Ces dernières enregistrent une nouveauté remarquable, du moins sous l’aspect symbolique et de la visibilité, en se présentant comme contenu fondamental du ‘patrimoine constitutionnel commun’ européen¹³⁹. La doctrine elle-même, qui a soutenu la nécessité de l’élaboration de la Charte des droits, a rappelé que l’art. 136 TCE – qui prévoit que la Communauté et les Etats membres s’engagent à ‘tenir compte’ des droits sociaux pour la poursuite des objectifs de politique sociale définis dans la même disposition – exclut “formellement des compétences communautaires les matières des rétributions, du droit d’association, du droit de grève, etc.”¹⁴⁰.

La position de la Charte dans la hiérarchie des sources du droit de l’Union a représenté, ces dix dernières années, un problème à approfondir¹⁴¹ pour le débat doctrinaire. Bien que la Commission, le Parlement européen et certains Etats (dont l’Italie) se soient exprimés en faveur de l’insertion de la Charte dans le corpus des traités et malgé que l’organe chargé de sa rédaction ait travaillé en vue de son efficacité contraignante, à Nice, le Conseil de l’Europe s’est limité à la ‘proclamer’ solennellement, sans assumer son intégration dans les traités. Le Conseil de Cologne (3/4 juin 1999), avait précisé, dans ses conclusions, qu’il aurait été possibile d’ “examiner si, et éventuellement de quelle façon, la Charte … pouvait … être intégrée dans les traités’’, seulement après sa proclamation de la part du Parlement européen, du Conseil et de la Commission.

Bien que n’ayant pas eu de nature juridique et d’efficacité contraignante jusqu’à la ratification des nouveaux traités, on peut se demander quel rôle a joué la Charte dans les pratiques d’application¹⁴². S’il était possibile d’y identifier, comme dans la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, des modalités d’application concrètes, la Charte aurait déjà représenté – à la manière d’une Bill of rights substantielle du constitutionnalisme européen – un progrés vers une future Constitution de l’Union, en mettant l’accent sur l’exigence de penser à un nouveau constitutionnalisme qui inclue la légitimation constitutionnelle¹⁴³. Différemment, la Charte aurait couru le risque de rester une déclaration d’intentions ou de droits non coactifs, dont l’histoire des organisations internationales est riche, qui explique simplement des droits du reste déjà reconnus dans tous les Etats de l’Union européenne¹⁴⁴.

Il faut cependant relever que la Charte, en tant que ‘reconnaissance’ d’un patrimoine constitutionnel européen commun, a commencé à représenter un point de référence important, surtout dans le domaine juridictionnel, sauf pour la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes. Dans ses conclusions pour la cause BECTU vs. Secretary of State for Trade and Industry¹⁴⁵, l’Avocat Général de la Cour de Justice Antonio Tizzano avait déjà confirmé, en s’inspirant à l’art. 31.2 de la Charte, la nature de droit social du droit aux congés annuels payés¹⁴⁶. Précédemment, le Tribunal Constitucional espagnol¹⁴⁷ avait fait une référence spécifique à la Charte des droits. Dans la démarche argumentative d’une sentence récente sur la liberté de domicile, la Cour constitutionnelle italienne a fait recours à la Charte en suivant un raisonnement ad adiuvandum.

Cette orientation, que la Cour de Justice ne suit pas encore en se retranchant dans un self-restraint¹⁴⁸ prudent, offre l’avantage d’identifier clairement et définitivement les droits fondamentaux et en assure l’indivisibilité (entre droits civils, économiques et sociaux) par rapport aux valeurs et à l’expérience européenne; ce faisant, elle permet de stabiliser le processus, souvent tumultueux, qui a consenti au Juge de Luxembourg de dépasser les limites des traités à travers une interprétation de type ‘progressif’.

Il est vrai cependant que, abstraitement, une rigidité des droits fondamentaux risquerait de comporter une réduction de tutelle, puisque limitée à ce que la Charte établit¹⁴⁹. Une certaine doctrine a observé que la Charte se réduit à une liste de droits, sans aucune prévision de devoirs ou de limites à leur exercice (par ex., dans le cas du droit de propriété et d’initiative économique, la limite de la ‘fonction sociale’, nécessaire pour légitimer les interventions de conformité des droits aux objectifs sociaux, n’a pas été prévue). D’un autre point de vue, nombreux sont ceux qui s’en appellent aux origines juris-naturalistes des droits dans le cadre du constitutionnalisme européen et nord américain. Pour ceux-ci, les droits constituent un acquis consolidé “qui limite et relativise toute souveraineté … ils sont, si l’on peut dire, l’anti-souverain”¹⁵⁰, voilà pourquoi “écrire une charte européenne des droits signifie (a signifié) non pas rédiger un texte sur lequel exprimer une volonté législative, mais trouver et recueillir, dans le ‘dépôt’ séculaire de la tradition constitutionnelle – faite de documents, de textes, mais aussi et surtout de jurisprudence des juges nationaux, communautaires ou de la Cour de Strasbourg – ce qu’il s’y trouve d’essentiel et commun : une œuvre, donc, prioritairement récognitive”¹⁵¹.

Dans la prévision adoptée à Nice, les dispositions de la Charte ont un rayon d’application limité aux actes des institutions et des organes de l’Union et aux actes des Etats membres qui actualisent le droit de l’union, selon l’art. 51, par. 1, de la Charte, alors que le par. 2 affirme que la Charte n’introduit pas de nouvelles compétences pour la Communauté et pour l’Union, ni apporte de modifications aux tâches et aux compétences définies par les traités. Jusqu’aux dernières réformes des traités adoptées à Lisbonne, on assume ainsi que la Charte ne demande pas de modifications des Constitutions des Etats membres, ni (naturellement) ne se substitue à elles; elle se limite à proposer une organisation (visible) qui offre un espace commun de droits, un dénominateur commun entre traditions juridiques et sensibilités différentes et devient la prémisse (encore incertaine) d’une citoyenneté européenne’ accomplie¹⁵².

La Charte possède déjà une valeur de témoignage du sentiment commun européen constitué de droits et de conquêtes civiles importantes et de manifestation du caractère profond d’une Europe non seulement économique mais de plus en plus ouverte à la recherche de traditions constitutionnelles communes qui puissent représenter l’ethos partagé des différents peuples qui la composent, réunis juridiquement à travers ses institutions.

La solution du problème de la nature juridique de la Charte (et, par conséquent, celui de sa position dans la hiérarchie des sources), trouve aujourd’hui une définition, à la suite du perfectionnement de la procédure de ratification des traités, dans la thèse déjà citée de l’art. 6 du nouveau TUE, qui reconnaît à la Charte non pas le status propre aux traités, ni celui de Constitution (auquel renvoyait de façon excessive l’ébauche la plus récente du traité constitutionnel non ratifiée), mais plutôt d’une force juridique homologue à celle des traités.

Quant au domaine matériel des protections accueillies dans la Charte, il avait été observé (et aujourd’hui répété de façon obsédante) que certaines de ses dispositions sembleraient règlementer des matières plus amples par rapport au noyau délimité des compétences de l’Union. Une ‘clause horizontale’ avait été prédisposée dans ce but, selon laquelle la Charte n’a pas l’objectif de modifier les compétences de l’Union, car cette innovation aurait pu être introduite uniquement à travers la mise en route du parcours procédural de révision des traités. En conclusion, il semble certain que l’effort de positiviser les ‘traditions constitutionnelles communes’ des Pays membres de l’Union en matière de droits fondamentaux, en cours depuis une décennie, confie à la Charte européenne des droits fondamentaux un rôle de ‘pont’ entre passé et futur de l’Europe. L’Europe abandonne ainsi clairement un système juridique complexe élaboré surtout pour les marchandises et les capitaux et laisse entrevoir à l’horizon une Europe des citoyens et des droits. Une Europe qui pourra attirer (et mobiliser) les sensibilités et les cultures des peuples européens beaucoup plus que ne l’a fait l’Europe des marchés (et des marchands). Dans ce nouveau scénario, d’importants choix de fond concernent le contenu, l’extension et les garanties jurisdictionnelles des droits, entendus non plus comme simples questions technico-rédactionnelles mais dans leur signification axiologique-objective¹⁵³. Ces choix ont un caractère essentiellement politique, car ils se proposent, selon des approches doctrinaires influentes mais non convaincantes, comme un moment fondateur d’un système démocratique-constitutionnel (quasi) accompli et, donc, autoréférentiel. Selon une partie de la doctrine¹⁵⁴ – dont nous ne partageons pas les thèses (sauf si on les considère comme l’ expression d’un simple ‘fait’ constitutionnel ou d’un constitutionnalisme coutumier pleinement reconnu désormais par les Etats membres de l’Union européenne) en l’absence d’une procédure constituante (qui suive la voie difficile des assemblées constituantes ou celle du referendum de confirmation ou encore de l’acceptation du traité à travers une loi constitutionnelle) –, la Charte des droits fondamentaux pourrait transformer la source de légitimation du système juridique européen qui passerait alors de la volonté des Etats membres à celle de l’Union.

Tout en prenant acte de l’évidence constituée par l’effectivité observable dans le procédé¹⁵⁵, comme dans la normative constitutionnelle européenne, il nous semble important de souligner que l’incorporation formelle de la Charte des droits dans les traités doit être affrontée par rapport aux problématiques constitutionnelles posées par la légitimation constitutionnelle du (nouveau) système constitutionnel de l’Union, c’est-à-dire à la manière dont ce droit se présentera au Juge de Luxembourg, aux juges ordinaires et constitutionnels de chaque Pays membre. D’ailleurs, on peut suivre le même type de raisonnement, pour les transitions constitutionnelles ou pour l’instauration de nouveaux systèmes constitutionnels¹⁵⁶, bien que cette orientation soit contrastée par ceux qui observent que le recours aux assemblées constituantes n’est pas évident pour la légitimation de ces nouveaux systèmes –à cause des transitions européennes d’après-guerre et de la transition post-communiste des années 1990 – , ce qui nous fait souligner que “dans les Etats membres de l’Union, le pouvoir constituant s’est extériorisé sous une pluralité de formes dont le quid commun réside dans la délibération de l’acte de la part d’une assemblée parlementaire et par son approbation par referendum populaire”¹⁵⁷.

 

4.2. Valeur juridique de la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

Après avoir rejeté un ‘texte’ imprégné de la symbologie et du langage constitutionnel traditionnels (considérés par un grand nombre comme une menace insoutenable aux identités constitutionnelles nationales et à leurs souverainetés), l’impasse du processus européen d’intégration à la suite des referendums négatifs de la France et de la Hollande sur le ‘Traité qui institue une Constitution pour l’Europe’ a reproposé aux gouvernements et aux Etats de l’UE la question de retrouver une voie pour l’intégration. Ainsi, affleure à nouveau le problème soulevé par la doctrine constitutionnelle sur la possibilité technique de procéder vers l’intégration européenne sans l’appui d’un traité qui voulait s’appeler Constitution, sans pouvoir l’être formellement en l’absence de procédures adéquates de légitimation démocratique¹⁵⁸. Les choix effectués récemment pour la modification des traités¹⁵⁹, offrent, comme nous l’avons souligné, une nouvelle solution qui se limite à assigner à la Charte des droits le vis juridique des traités. Une solution qui apparaît pleinement en mesure de prendre en charge les exigences de protection juridictionnelle des droits fondamentaux de l’Union, en offrant au Juge de Luxembourg un paramètre plus solide que ceux dont il disposait jusqu’ici et qui l’ont conduit à formuler une véritable ‘Constitution jurisdictionnelle’ des droits fondamentaux. Ce paramètre consentira en même temps le développement d’un meilleur système de protection multilevel des droits, dans l’optique suggérée par la doctrine européenne la plus influente¹⁶⁰, qui ne pourra qu’amener les institutions européennes, dans un futur plus ou moins proche, à enrichir la Charte de catalogues de droits plus proches des traditions constitutionnelles européennes les plus avancées (surtout pour les droits sociaux et politiques) qui, à leur tour, favoriseront une évolution graduelle vers un constitutionnalisme européen accompli¹⁶¹.

Ayant rappelé sommairement, d’une part, l’incertitude de la force juridique de la Charte – jusqu’à la ratification définitive des traités – fondée sur sa proclamation solenne en tant que document politique reconnaissant des droits qui correspondent aux traditions constitutionnelles communes aux Etats membres de l’UE et, de l’autre, les progrès accomplis par les nouveaux traités, il semble nécessaire de s’interroger maintenant sur la nature, la typologie et l’exigibilité juridique des droits sociaux contenus dans la Charte. Nous l’avons fait précédemment dans une optique comparative, en identifiant dans l’expérience constitutionnelle italienne (positivisation constitutionnelle et formes de tutelle juridictionnelle) un modèle pour recueillir les problématiques juridiques posées par la formulation inceratine des tutelles accordées à cette typologie de droits.

Tout en devant souligner les discontinuités par rapport aux prévisions antérieures en matière de reconnaissance et de protection des droits fondamentaux européens, pendant un certain temps il n’a pas été possible d’affirmer que les solutions proposées par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (adoptée les 7-9 décembre 2000 et proclamée à nouveau par le Conseil, la Commission et le Parlement européen¹⁶²) pouvaient faire face à l’exigence de surmonter définitivement au niveau de l’Union les asymétries entre les droits fondamentaux et les expériences constitutionnelles européennes. Surtout si l’on considère le régime juridique prévu pour les droits politiques et sociaux européens, tels qu’il sont définis dans la Charte de Nice, dans la Convention de Rome et les Chartes sociales (ces dernières souscrites par la plupart des Etats membres mais possédant une force juridique incertaine¹⁶³).

En réalité, le résultat référendaire de la France et de la Hollande d’abord, la non ratification du ‘Traité qui institue une Constitution pour l’Europe’ ensuite, et les efforts de négociation enfin qui ont conduit à la souscription des nouveaux traités (Lisbonne, 13 décembre 2007) font penser que les solutions adoptées dans l’art. 6 du nouveau TUE – selon lequel “l’Union reconnaît les droits, les libertés et les principes établis dans la Charte des droits fondamentaux du 7 décembre 2000, … qui a la même valeur juridique que les traités” – représentent, sous l’aspect juridique et de la protection juridictionnelle des droits de l’Union, une situation différente de celle du processus d’incorporation de la Charte dans les traités prévu par le Traité constitutionnel (non ratifié) et qui montre une effectivité semblable à celle de la protection juridictionnelle assurée. Dans la même disposition établie à l’alinea I, il est rappelé que “les dispositions de la Charte n’élargissent en aucun cas les compétences de l’Union définies dans les traités”. Dans ce sens, la prévision de l’art. 1 du protocole n.7, sur l’application de la Charte des droits fondamentaux à la Pologne et au Royaume Uni apparaît inspirée à une définition pour le moins imprécise. Si la ratio, qui est à la base (de la prétention et de la positivisation politico-diplomatique) de l’opting out de ces deux Pays, en résulte éclairée (juridiquement compréhensible), la force innovatrice à attribuer à cette disposition (art. 6) pour reconnaître à la Charte la même valeur juridique que les traités apparaît tout au contraire fort douteuse. Malgré l’effectivité incertaine des dispositions qui se proposent, de façon discutable, de conformer/orienter l’interprétation de la Charte de la part des juges de Luxembourg – “les droits, les libertés et les principes de la Charte sont interprétés conformément aux dispositions générales du titre VII de la Charte … et en tenant en juste compte les explications auxquelles on se réfère dans la Charte, qui indiquent les sources de ces dispositions” (art. 6.1., troisième phrase normative, du TUE) –, et malgré la “déconstitutionnalisation” de la Charte effectuée dans les nouveaux traités¹⁶⁴ – on peut affirmer que la principale acquisition de la nouvelle discipline des traités s’identifie plutôt dans son application aux institutions européennes que dans les Constitutions et dans les pratiques nationales, c’est-à-dire dans le domaine d’application de la CEDU. S’il est vrai que les traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, surtout ceux qui proviennent de la vieille conformation de l’Europe – différemment selon le Pays – constituent une expérience de constitutionnalisme avancé, il s’agit alors d’une prévision qui règlemente un évident“habeas corpus contre l’Union … Les institutions européennes sont clairement contraintes à respecter la Charte et il sera possibile de demander l’anullation d’un acte de l’UE qui se révèle incompatible … à l’état actuel les Constitutions nationales et la CEDU atteignent difficilement le domaine d’application du droit communautaire”¹⁶⁵.

On peut disserter légitimement sur la nature de Bill of rights pour l’Union Européenne d’un tel choix des (nouveaux) traités, mais, si l’on excepte les limites imposées par les protocoles complémentaires pour le Royaume Uni et la Pologne (difficilement compréhensibles sur le plan juridique … et politique, si on les lit dans l’optique des ‘clauses horizontales’ établies au chapitre VII de la Charte), on doit considérer qu’on met ainsi fin à la situation d’incertitude sur la nature et l’efficacité juridique de la Charte des droits fondamentaux de l’UE qui durait depuis trop longtemps. Cette longue durée – comme nous l’avons souligné ailleurs – avait légitimé les lectures innovatrices jurisprudentielles qui, malgré la nature de document politique de la Charte, l’avaient accueillie comme paramètre pour la tutelle des droits fondamentaux, bien que in unum avec d’autres paramètres de protection¹⁶⁶.

Après une période intense de débats au cours de laquelle la Charte était identifiée comme Bill of Rights du constitutionnalisme européen, qui aurait consolidé la légitimation démocratique et constitutionnelle de l’UE, la nouvelle rédaction des traités ne semble plus s’inspirer à de telles exigences du constitutionnalisme politique, ni prévoir une assimilation de sa force juridique à celle des traités pour combler le vide de protection des droits fondamentaux de la part des intitutions européennes comme l’affirmait une partie de la doctrine et de la jurisprudence constitutionnelle européenne.

L’espace juridique de la Charte s’identifie ainsi avec la protection multilevel, estimée plus appropriée aux exigences de garantie de l’Etat contemporain¹⁶⁷ et solennellement affirmée dans le Préambule: “Cette Charte réaffirme, dans le respect des compétences et des tâches de l’Union et du principe de subsidiarité, les droits dérivants en particulier des traditions constitutionnelles et des obligations internationales communes aux Etats membres, du traité sur l’UE et des traités communautaires, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, des chartes sociales adoptées par l’Union et le Conseil de l’Europe, ainsi que les droits reconnus par la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et celle de la Cour européenne des droits de l’Homme”.

 

4.3. L’ahésion de l’Union européenne à la CEDU

Avec la même formule que celle de l’art. I-9 del (non ratifié) du Traité constitutionnel, l’art. 6.2 du nouveau TUE établit que “L’Union adhère à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’Union définies dans les traités”. La subsomption de la même discipline, déjà prévue dans le projet de traité précédent, permet de rappeler une analyse effectuée à l’occasion des travaux de la Convention et du projet du Traité constitutionnel (Groupe de travail II constitué au sein de la Convention de Laeken).

Par rapport aux questions posées par le Mandat du ‘Groupe Charte’¹⁶⁸, il s’agissait d’approfondir les “conséquences d’une adhésion éventuelle de la Communauté/Union à la CEDU”, en éclaircissant, en particulier, “dans quelle mesure l’adhésion (pouvait) se concilier avec le principe de l’“autonomie du droit communautaire”; dans ce contexte, le problème était de savoir si cette adhésion ne risquait pas de modifier la répartition des compétences entre l’Union et les Etats membres et si, pour cette raison, il ne fallait pas prévoir des mécanismes différents de ceux de l’adhésion à la CEDU. Les conclusions générales et les recommandations du Groupe, accueillies dans la Relation finale et, en partie, dans le texte du Traité constitutionnel, s’orientaient en faveur de l’introduction d’une disposition autorisant l’Union à adhérer à la CEDU. Les argumentations invoquées étaient les suivantes: a) en même temps que l’incorporation de la Charte dans les traités, l’adhésion aurait constituée “un signal politique important de la cohérence entre l’Union et la ‘grande Europe’, reflété par le Conseil de l’Europe et le système paneuropéen des droits humains”; b) l’adhésion à la CEDU aurait garanti aux citoyens, à l’égard de l’action de l’Union, le même niveau de protection dont ils bénéficiaient déjà dans les Etats membres; c) l’adhésion, enfin, (aurait représenté) “l’instrument idéal pour assurer un développement harmonieux de la jurisprudence des deux Cours européennes compétentes en droits de l’homme”.

En outre, selon les conclusions de la Relation finale, l’incorporation de la Charte dans les traités et l’adhésion de l’Union à la CEDU ne devaient pas ête considérées comme des mesures alternatives mais complémentaires pour garantir le respect des droits fondamentaux da la part de l’Union; ces mesures auraient conduit à la même situation des Etats membres qui prévoient dans leur système constitutionnel la protection des droits fondamentaux, mais qui, en même temps, se soumettent au contrôle externe supplémentaire des droits de l’homme prévus par le système juridictionnel de Strasbourg. Ainsi, la relation entre la Cour de justice et la Cour européenne des droits de l’homme ne peut être décrite en termes de hiérarchie; elle peut établir les violations de la CEDU, mais n’a pas le pouvoir d’intervenir sur la validité de l’interprétation des normes des parties contractantes. Dans la situation qui précéde la réforme des traités, on a donc déjà un pouvoir de contrôle de la Cour de Strasbourg sur les actes de l’Union, direct ou indirect et exercé avec un sel-restraint évident; cependant, les institutions de l’Union n’ont pas la possibilité de se défendre de façon adéquate devant la Cour de Strasbourg, et cela se répercute sur les Etats membres, responsables, dans certains cas, d’actes d’omission à l’égard de ceux pour lesquels ils ont peu ou aucune influence. Cette situation pourrait trouver une solution partielle dans l’adhésion de l’Union européenne à la CEDU.

En ce qui concerne, enfin, l’influence de cette adhésion sur la position des Etats membres envers la Convention, il a été relevé qu’elle n’aurait pas été modifiée. Ces actions, en effet, sont inhérentes à la sphère du droit intérieur et l’adhésion ne produirait d’effets juridiques qu’en présence de la primauté du droit de l’Union européenne. En réalité, à propos de questions cruciales sur les conséquences de l’adhésion, il a été objecté que même si “la Cour de Strasbourg n’interpréte pas le droit national (et n’interprétera pas le droit de l’Union dans le futur), elle en tient compte dans ses décisions; même si elle ne juge pas la validité de ce droit, elle s’exprime plus ou moins indirectement, quand cela est nécessaire, sur sa compatibilité avec la Convention. Quelle autre conclusion peut-on et doit-on tirer de la sentence de la Cour européenne des droits de l’homme dans le cas Matthews du 18 février 1999?”¹⁶⁹.

A partir de ces évaluations, la Convention chargée d’élaborer le texte du traité proposait une formulation de l’art. 7, par. 2, selon laquelle “L’Union poursuit l’adhésion à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Cette adhésion ne modifie pas les compétences de l’union définies dans la Constitution ”. Si l’emploi du verbe “poursuivre” semblait refléter le compromis général rejoint par les membres du Groupe de travail II -Charte, la synthéticité extrême de cette formule ne permet pas d’éclaircir certaines conditions considérées pourtant indispensables pour les ‘conventionnels’ eux-mêmes.

Quant à la question que l’introduction de la Charte des droits fondamentaux et l’adhésion à la CEDU annulent les autres renvois aux mêmes droits directs rappelés à l’art. 6 TUE, ou si elles comportene, cu contraire, une ‘cristallisation’ de la jurisprudence sur les droits fondamentaux par rapport surtout à celle de la Cour de justice, les nouveaux traités (comme la Convention et le Traité constitutionnel) prévoient une clause qui réfère aux principes généraux de l’Union européenne, inspirés aux traités internationaux sur les droits fondamentaux et aux traditions constitutionnelles communes des Pays membres. L’art. 6.3 du nouveau TUE établit ainsi que “Les droits fondamentaux, garantis par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales résultants des traditions constitutionnelles communes aux Etas membres, font patie du droit de l’Union en tant que principes généraux de droit communautaire”.

Dans ce cadre normatif rénové, on peut se demander quels sont les instruments qui permettent à la Cour de Justice (ainsi qu’au Tribunal de première instance) d’accomplir les tâches délicates que demanderait sa transformation en Tribunal constitutionnel de l’Union. Le débat doctrinaire intense sur la question des ‘voies de recours’ reconnues à chaque individu à la lumière du droit fondamental européen à une tutelle judiciaire effective, a envisagé aussi bien l’hypothèse de prévoir une procédure spéciale devant la Cour de Justice que la nécessité de reformuler les conditions dans lesquelles une personne physique ou juridique peut saisir la Cour juridictionnellement (art. 230, IV co., TCE) pour une tutelle efficace des droits fondamentaux¹⁷⁰.

Si le texte de l’art. 6.3 (comme l’art. I-9 du Traité constitutionnel) demandait certainement une définition meilleure du système judiciaire européen dans le but de préciser les rôles des Cours sur la tutelle des droits fondamentaux et, en particulier, les limites de leur activité d’interprétation, la nécessité de réformer certains aspects du système dérive de la ‘poursuite’ de l’adhésion à la CEDU, comme l’établit la disposition, et de l’assignation de la force juridique des traités à la Charte. Ces réformes se révèlent indispensables quand on considère les règlements de l’art. 47 de la Charte, et les art. 6.1 et 13 de la CEDU. L’art. 47 pose une condition ultérieure par rapport à l’art. 13 de la CEDU, c’est-à-dire que la garantie du droit à un remède effectif doit être judiciaire; sinon, la tutelle du droit ne correspondrait pas au droit établi par l’art. 47 de la ‘Charte’¹⁷¹.

En conclusion, on peut dire également que les prévisions des alineas 2 et 3 de l’art. 6 du nouveau traité confirment ce que prévoit le traité constitutionnel non ratifié. Le cadre normatif qui se présente à l’interprète établit deux dispositions distinctes et concurrentes. Avec la première (art. 6.2 TUE) l’Union adhère à la CEDU, sans impliquer de modifications des compétences de l’Union. Avec la deuxième (art. 6.3.) il est établi que “les droits fondamentaux, garantis par la CEDU et résultants des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, font partie du droit de l’Union en tant que principes généraux”. En outre, selon les prévisions de l’art. 6.1 (troisième phrase normative), les droits, les libertés et les principes contenus dans la Charte des droits fondamentaux sont interprétés conformément aux dispositions générales du chapitre VII de la Charte. Donc, quand on s’interroge sur le contenu de l’adhésion de l’Union à la CEDU, on ne peut ne pas souligner, en accord avec la doctrine, qu’il apparaît assez fuyant et ambigu¹⁷².

En effet, sur l’éventuelle discipline de droits dans les deux Chartes correspondantes, l’art. 52.3 de la Charte des droits contient un simple renvoi à la CEDU, qui établit une clause interprétative selon laquelle, en présence d’une coincidence d’objets, les garanties assurées par la CEDU prévalent sur celles de la Charte.

Outre à affirmer la primauté de la CEDU sur la Charte en cas de coincidence d’objets, la dernière phrase de l’art. 52.3 prévoit que rien n’interdit le droit de l’Union de “concéder une protection plus étendue”. Ainsi – comme le souligne Rescigno – “la Charte confesse à nouveau sa volonté d’être une loi supérieure aux autres, parce que c’est la Charte elle-même qui prévoit, légitime la possibilité de dispositions futures plus favorables de l’Union qui prévalent sur celles de la CEDU”¹⁷³.

L’ambiguité des rapports entre Charte et CEDU, qui réside dans la superposition partielle des régimes juridiques¹⁷⁴, se reflète sur la question débattue et non résolue des rapports et des primautés prétendues de la Cour de Justice ou, au contraire, de la Cour européenne des droits de l’homme¹⁷⁵. Une fois décidée l’adhésion de l’Union à la CEDU “la discussion s’ouvre autour de ses modalités, afin que la nature particulière de l’Union soit prise en juste compte sans dénaturer le système de tutelle uniforme des droits de l’homme en Europe ”¹⁷⁶.

 

5. Droits fondamentaux et espace européen de liberté, sécurité et justice (les nouvelles positivisations et les protections juridictionnelles incertaines)

Si le fait de reconnaître à la Charte des droits la force juridique des traités et, donc, insérer ces droits dans un catalogue plus ample (quoique incomplet) – avec certains nouveaux droits civils (dans le domaine du bio-droit) –, résume, positivise et met en lumière la jurisprudence des Juges de Luxembourg et de Strasbourg, cela ne permet pas encore de parler d’une totale constitutionnalisation du système juridique de l’Union. Certes, cette reconnaissance influence nettement le ‘processus de cosntitutionnalisation’ car elle en représente un moment particulièrement important¹⁷⁷, bien que non définitif.

Avec la positivisation des droits fondamentaux on peut affirmer, en effet, qu’à la fonction de simple limite à l’adoption d’actes communautaires en cas de violation, s’en ajoute une positive pour construire un espace commun de liberté, sécurité et justice, capable de guider, mais aussi de limiter, l’exercice des compétences reconnues aux institutions européennes¹⁷⁸. Si, ces dernières ont exercé jusqu’ici une fonction instrumentale, en raison des exigences liées aux progrès de la construction du marché commun européen, les nouvelles formes de leur reconnaissance et de la protection juridique en révèlent la vocation capable d’assurer une nouvelle lancée à certains concepts importants de cette construction, tels que la citoyenneté de l’Union ou la signification de la confiance réciproque entre les Etats dans un espace commun de liberté, sécurité et justice.

Les droits fondamentaux ne constituent donc plus une simple limite à l’action des institutions européennes ou des Etats membres dans l’application du droit de l’Union. A’ l’obligation (de ne pas violer les droits fondamentaux) imposée aux institutions, aux organes et aux Etats membres de l’Union au moment de l’actualisation du droit de l’Union, fait suite aujourd’hui une obligation promotionnelle selon laquelle “les sujets respectent les droits, observent les principes et en promeuvent l’application suivant leurs propres compétences” (art. 51.1 Charte).

Comme on l’a déjà rappelé, dans la phase d’évolution qui a précédé la phase actuelle de positivisation on peut mettre en évidence trois stades/dynamiques, dont deux ont été particulièrement approfondis par la doctrine. En premier lieu, la jurisprudence créatrice des droits de la part du Juge de Luxembourg fondée sur leur identification, en tant que contenu nécessaire, parmi les principes généraux du droit¹⁷⁹. Cette dynamique renvoie à la volonté de la Cour de justice de répondre à la même menace qui pesait sur l’affirmation de la primauté du droit de l’Union sur le droit national des Etats membres, par rapport surtout aux systèmes juridiques nationaux dont les Constitutions se posent comme ‘contrelimites’ à l’action des institutions de l’Union en matière de principes et droits fondamentaux. La deuxième dynamique s’est développée, à partir du Traité de Maastricht, avec la création de la notion de citoyenneté de l’Union européenne. Celle-ci ne se substitue pas à la citoyenneté nationale, mais ajoute, pour le bénéfice des citoyens, un certain nombre de droits et crée, en même temps, un sentiment d’appartenance commun. Ainsi, les citoyens de l’Union jouissent du droit de circuler et séjourner librement sur le territoire des Etats membres, du droit de voter et d’être élus aux élections municipales des Etats membres où ils résident, le droit de bénéficier de la protection diplomatique ou consulaire des autorités de tout Etat européen.

La troisième dynamique résulte plus pertinente pour comprendre la nouvelle jurisprudence prétoire sur les droits fondamentaux. Elle illustre le rôle des droits fondamentaux comme instrument constitutif d’un espace commun, relativement homogène, entre les Etats membres. Il s’agit d’une dynamique complexe qui coïncide avec l’objectif ultime de l’Union de créer les conditions pour une libre circulation des facteurs productifs et, par là, l’élimination des principales sources de distorsion de la concurrence. Cet espace s’est enrichi, du Traité d’Amsterdam à celui de Lisbonne, de l’objectif de réaliser un espace de liberté, de sécurité et de justice, “sans frontières intérieures, où est assurée la libre circulation des personnes accompagnée de mesures appropriées aux contrôles des frontières extérieures, de l’accueil, de l’immigration, de la prévention et la lutte contre la criminalité” (art. 3.2 TUE). Cette affirmation souligne que certaines libertés fondamentales avaient été accueillies à l’origine de la construction européenne (Traité de Rome, 1957). A côté des libertés économiques figurent les libertés classiques telles que le droit du travailleur de chercher un emploi dans un autre Etat membre (interdiction de discrimination, donc, sur la nationalité), la libre prestation des services, la liberté de concurrence et l’interdiction absolue d’abuser d’une position dominante. Ces libertés représentent l’instrument pour la réalisation du marché commun et les composantes essentielles de son organisation juridique.

Les droits fondamentaux ont été reconnus progressivement comme des compléments indispensables de l’espace unique européen, non homogène encore mais apte à le devenir sur la base de sa pleine opérativité. Les différences entre les Etats membres sur la tutelle de cette catégorie de droits ne pouvaient que conduire à l’idée d’un espace unique, en créant entre les Etats des interdépendances concues comme limitations de leurs autonomies/souverainetés, afin que les réalisations de chacun produisent nécessairement des conséquences sur les autres. L’objectif des directives spécifiques adoptées dans ce domaine est celui d’éviter un dumping social dû aux législations des Etats qui ne reconnaissent pas de garanties minimum aux travailleurs pour la rémunération, les heures de travial, la durée des congés payés, etc. Elles favorisent donc le respect de certains droits sociaux fondamentaux des travailleurs, en renvoyant à la discipline nationale pour les mesures de mise en acte¹⁸⁰.

La création de cet espace de liberté, sécurité et justice entre les Etats membres et l’idée même d’un réseau de confiance entre eux trouvent un autre fondement dans l’assujettissement des travailleurs à des standards minimum à travers l’adhésion de ces Etats à la CEDU et aux autres Chartes internationales de protection des travailleurs. La discipline européenne sur le droit d’asile et d’immigration représente un bon exemple de cette affirmation. En l’absence d’une compétence exclusive, l’initiative européenne dans ce domaine doit se conformer au respect du principe de subsidiarité et justifier ses propres interventions en considérant qu’un échec d’harmonisation entre les Etats membres peut causer des distorsions, “car les choix de chaque Etat produisent nécessairement des répercussions sur tous les autres Etats qui partagent le même espace”¹⁸¹. En conclusion, il faut souligner que la ratio qui guide la création d’un espace commun pour le marché européen se révèle être un apport au moins comparable en faveur des droits fondamentaux. Les reconnaître et les garantir seulement aux niveaux nationaux aurait comporté, en effet, des reflets négatifs, de véritables obstacles à la création d’une espace européen plus ample. Il en résulte ainsi, selon la thèse conclusive de cette orientation doctrinaire, que dans des domaines limités (protection des données personnelles, protection des droits des travailleurs), “l’harmonisation de ces droits sur le plan européen se justifie … en vertu de la nécessité de surmonter l’obstacle que la réalisation décentrée des droits fondamentaux peut représenter pour la naissance d’un espace vraiment unique”¹⁸².

Un aspect tout aussi important ressort de la clause (art. 51.2 de la Charte, aujourd’hui aussi art. 6.1 TUE) selon laquelle “les dispositions de la Charte n’élargissent pas les compétences de l’Union définies dans les traités”; cette clause demande à être interprétée à la lumière de l’art. 5 du TUE. Certains ont déjà finement observé que ces dispositions de la Charte, de par leur grande flexibilité, se prêtent quasi inévitablement à influencer la nature et les tâches de l’Union¹⁸³. Le domaine de ces compétences concurrentes est en effet assez ample. Les compétences partagées entre les Etats membres et l’Union concernent principalement le marché intérieur, l’espace de liberté, sécurité et justice, la politique sociale des aspects définis par les nouveaux traités. L’Union dispose d’une série de possibilités pour réaliser les valeurs inscrites dans la Charte; reconnaître à celle-ci la même force juridique que les traités en encouragera l’utilisation.

Malgré que ce cadre normatif renouvelé (en particulier, l’art. 3.3 TUE) engage les institutions européennes à s’activer dans la lutte contre les discriminations et les exclusions sociales, pour la promotion de la justice et de la protection sociale, l’égalité entre hommes et femmes, la solidarité entre les générations et la tutelle des droits des mineurs, pour la cohésion économique, sociale et territoriale et la solidarité entre les Etats membres, l’orientation des nouveaux traités ne compte pas la mise en acte de la Charte des droits parmi les objectifs de l’Union. Ainsi, la conclusion que l’on peut en tirer reste celle d’un célébre Rapport (Duff) au Parlement européen, qui affirme que “la Charte n’attribue pas de compétences à l’Union; au contraire, elle produit l’effet de limiter l’exercice du pouvoir des institutions européennes car celles-ci ont l’obligation de la respecter”, et le même Rapport ajoute que “dans le cadre de leurs compétences, les institutions ont également le devoir de promouvoir le respect de ses dispositions”¹⁸⁴. C’est, d’autre part, ce qui ressort de la prévision de l’art. 51 de la Charte.

Nous pouvons, à ce point, présenter quelques orientations conclusives d’ordre général en rappelant la doctrine la plus influente. La question centrale à résoudre – déjà posée à propos de l’art. 52 de la Charte – est celle du rapport entre la tutelle européenne des droits fondamentaux, les autres dispositions européennes et les ‘traditions constitutionnelles communes’ aux Etats membres, mais aussi celle qui lui est étroitement liée de l’existence de la prévision d’un contrôle de constitutionnalité sur les actes normatifs ordinaires. La réponse donnée est positive; ce qui explique la conclusion de quelques spécialistes qui soutienennt que ce contrôle constitue le symptôme et la mise en lumière d’un processus désormais accompli de constitutionnalisation européenne. En effet, “… C’est le moment essentiel, il me semble, de la naissance d’une véritable Constitution: tant qu’aucun juge ne peut utiliser la Constitution pour constater la légalité d’un autre acte, même légisaltif, le document reste une simple énonciation politique; il se transforme en un document juridique quand ce contrôle est possible”¹⁸⁵.

En ce qui concerne les aspects de la tutelle juridictionnelle, le problème de l’attribution d’une compétence (de juridiction constitutionnelle européenne) à la Cour de Justice apparaît donc irrévocable. Comme il n’y a pas de doute sur la nécessité d’une juridiction qui regroupe les compétences pertinentes (pour résoudre la cause) et les compétences de légitimité (des actes communautaires aux traités). Le problème ouvert à l’heure actuelle, (qui pourra conduire à des prononciations divergentes entre les diverses juridictions pour l’application du droit de l’Union), n’est pas tellement l’identification incertaine du contenu de chaque droit, mais plutôt celui encore irrésolu du “rapport entre les diverses énonciations des droits et entre les diverses juridictions sur les droits”, en particulier du rapport entre juge communautaire, Cours constitutionnelles nationales et Cour européenne des droits de l’homme¹⁸⁶.

Sue ces thèmes, la doctrine influente¹⁸⁷souligne la problématique des solutions de réforme avancées par la Convention dans le but de garantir la tutelle effective des droits de la Charte dans l’espace juridique européen. La Cour de Luxembourg serait inévitablement appelée à garantir les contenus normatifs de la Charte des droits; mais l’attribution de cette tâche à la Cour de Strasbourg, c’est-à-dire à une Cour créée expressément, une sorte de ‘Cour européenne bis’, ne semble ni possible ni souhaitable¹⁸⁸. De nombreux éléments empêcheraient le déroulement efficace de cette tâche à laquelle les nouveaux articles du Traité n’ajouteraient aucune garantie réelle d’amélioration.

D’autre part, les juges nationaux, appelés à prendre en compte la Charte dans l’application du droit de l’Union, n’auraient pas la compétence de soumettre les actes de l’Union au contrôle de tutelle des droits; les Cours nationales ne pourraient donc que se limiter au contrôle de l’activité des organes des Etats membres.

En réalité, nombreux sont ceux qui s’interrogent sur la question de savoir si le nouveau système européen des droits fondamentaux n’autoriserait pas les juges nationaux, avec un contrôle qui deviendrait de constitutionnalité diffuse, à ne pas appliquer le droit national en contraste avec le droit communautaire en matière de droits fondamentaux¹⁸⁹. Onida observe de façon convaincante que “donner la priorité à une norme européenne spécifique sur une norme nationale contrastante pour résoudre un cas concret, ne revient pas à nier l’application d’une norme nationale en contraste avec un principe général du droit européen. De la même façon, il est difficile d’imaginer que le juge puisse nier, en invoquant ces principes, l’application d’une loi européenne qu’il estime contrastante, sans provoquer le contrôle de la Cour de justice sur la validité de cette loi”¹⁹⁰.

S’ouvre ainsi, dans les systèmes juridiques européens, une nouvelle voie à des formes de contrôle diffus de la constitutionnalité des lois, “qui se développera certainement, au fur et à mesure que les magistrats et les avocats des différents Pays atteindront une maturité culturelle qui les conduira à mieux utiliser ces techniques jusqu’ici peu connues, me semble-t-il. En Italie, cette perspective a été renforcée récemment par la modification de l’art. 117 de la Constitution qui a introduit un premier alinea pour consentir ce genre de développements, sur lequel la jurisprudence ne s’est pas encore prononcée. Quand les dispositions du Traité en préparation entreront en vigueur, Charte des droits incluse, ces opportunités augmenteront probablement et le développement de la juridiction constitutionnelle diffuse pourra alors avoir raison de la modification apportée à l’art. 52 de la Charte citée supra. Si cette disposition fonctionnait pour exclure la possibilité d’utiliser les normes de la Charte, celles-ci pourraient être substituées par de nombreuses autres normes internationales de même contenu en vigueur dans les systèmes juridiques des états. Il existe désormais des dizaines de textes internationaux qui, d’une façon ou de l’autre, ont été reçus dans le droit intérieur de nombreux Etats; ainsi, le monde du droit est devenu presque toujours perméable à ce type d’exigences et les idées qui se sont concrétisées dans ces textes ont grande chance d’être mises en dans la mesure où il existe une maturité culturelle des opérateurs (et bien entendu toutes les circonstances qui peuvent se présenter au cours de l’histoire de chaque Pays)”¹⁹¹.

Ces orientations importantes d’ouverture au nouveau cadre normatif européen – sous de nombreux aspects, incertain et ambigu sur l’effectivité de la protection juridictionnelle des droits – ne font que souligner implicitement le deficit normatif du contrôle des actes de l’Union et l’insuffisance des voies de recours disponibles pour faire valoir les droits fondamentaux. Ni la Convention ni le Traité constitutionnel n’avaient accompli de grands progrés dans ce sens; l’actuel Traité de Lisbonne n’en accompli pas plus. Les mêmes observations problématiques peuvent être faites pour les prévisions juridictionnelles, ce qui permet de souligner que le système juridique de l’Union nécessiterait d’une réforme plus radicale que celle de Nice, toutefois importante.

En outre, en mettant la protection des droits fondamentaux en position centrale, les nouvelles prévisions de l’art. 6 TUE sur la portée et la force juridique attribuées à la Charte ne pourraient que s’approprier une mainstreaming clause concernant toutes les politiques, intérieures et extérieures, de l’Union¹⁹². Una clause de ce genre trouverait un fondement réel seulement en cas de constitutionnalisation d’une disposition qui définirait la protection des droits fondamentaux comme objectif basilaire de l’Union. D’après les Traités actuellement en vigueur, cette objectivation est inexistante. Un indice majeur résiderait dans la prévision de devoirs de protection et garanties d’effectivité des droits sociaux¹⁹³. Le développement d’une politique des droits fondamentaux a été vigoureusement réclamé par la doctrine constitutionnelle et par l’Union, contrairement à la perspective commune de la plupart des critiques adressées à la tutelle des droits fondamentaux de l’Union européenne qui réclament, elles, une tutelle juridictionnelle¹⁹⁴. Dans ce sens, la question devrait concerner tous les organes politiques et administratifs qui opèrent dans le cadre de l’Union.

En conclusion, si une lecture attentive des dispositions de la Charte et des articles des nouveaux traités sur les droits fondamentaux révèle un certain ‘crissement’ entre la reconnaissance à la Charte de la force juridique des traités et les précautions dont ces textes sont entourés par rapport aux sujets appelés à les protéger et les promouvoir, l’analyse du système juridictionnel soulève encore plus de perplexités. Ainsi, “Un catalogue des droits en l’absence d’une organisation juridictionnelle claire, avec une tension permanente (non résolue démocratiquement, mais confiée au dialogue entre les Cours) entre compétence de l’Etat et compétence communautaire, caractérisée en outre par une incertitude sur le système des sources et les procédures de leur formation, ne peut qu’augmenter le déséquilibre entre l’implication politico-démocratique au niveau européen et le rôle de la jurisprudence communautaire”¹⁹⁵.

Ces affirmations renvoient, encore une fois, à la question de la positivisation de tutelles jurisdictionnelles adéquates des droits fondamentaux, dont la garantie appelle en cause le niveau de la Constitution. Là où existent une Déclaration de droits et une Constitution il ne peut qu’exister une forme de séparation des pouvoirs, un circuit démocratique régulier, une discipline des droits qui se sert d’instruments généraux et abstraits comme les lois, en bref de principes structuraux qui définissent tous les systèmes constitutionnels modernes. On rappelle, en conclusion, que parler de droits et de Constitution dans le cadre de l’Union européenne signifie s’interroger sur la nature même de l’intégration européenne, en dépassant l’approche fonctionnaliste qui l’a caractérisée dés ses origines pour redéfinir les sources de légitimation et les valeurs fondantes (en respectant et exprimant réellement les traditions constitutionnelles communes des Etats). La garantie constitutionnelle des droits exige la clarté sur les responsabilités institutionnelles. Les techniques de garantie, à leur tour, dépendent irrémédiablement de la rigidité ou de la flexibilité du système des dispositions constitutionnelles, donc de la configuration du système des sources et des pouvoirs reconnus en la matière aux organes juridictionnels. En effet, à la lumière de la nouvelle force juridique reconnue à la Charte, il devient difficile d’ignorer que les valeurs et les objectifs de l’Union européenne aient parcouru un long chemin depuis leur définition originaire dans les traités fondateurs. Si l’on ne peut pas encore parler d’une ‘Communauté de droits fondamentaux’, les tentatives pour mieux définir la tutelle de ces droits ont été multiples et significatives. Dans cette optique, la communautarisation de la Charte représente un changement important pour sa portée symbolique et identitaire ( – les droits fondamentaux assumés comme base et expression d’un ethos et d’un espace public européen – ) et en tant que paramètre d’interprétation pour le Juge de l’Union et d’inspiration pour le législateur européen; elle pose encore des questions et des dilemmes sur le processus d’intégration et sur la configuration ultime de l’Union européenne, surtout en ce qui concerne la réalisation d’un ‘modèle social européen’ accompli¹⁹⁶.

Les perplexités s’accroissent si l’on pense, dans un avenir proche, à l’apparition d’une entité ayant des finalités générales qui tourne autour de l’objectif prioritaire de la tutelle des doits fondamentaux. Ce qui empêche le plus fortement la réalisation de cette perspective est le fait qu’elle repousserait dans l’ombre la ‘Constitution des droits fondamentaux’ des Etats membres. L’introduction d’une ‘macro politique’ des droits fondamentaux forte et qui englobe tout altérerait radicalement “l’équilibre constitutionnel au sein de l’Union; elle se trouverait en contraste avec le principe de subsidiarité et pourrait menacer la garantie de l’autonomie constitutionnelle en tant que partie de l’identité nationale”¹⁹⁷. L’impact de l’adoption de la Charte des droits sur les droits constitutionnels nationaux et sur leurs systèmes de garantie est un aspect qui, souvent, n’a pas été suffisamment pris en compte. On peut rappeler encore la technique normative adoptée pour formuler de nombreuses dispositions substantielles de la Charte, là où elles se définissent comme des affirmations de doits et de libertés sans déterminer des catégories adéquates de limites susceptibles d’être développées par le législateur – pratique que l’on peut reconduire, au contraire, à une des plus importantes traditions du constitutionnalisme moderne¹⁹⁸. Le législateur aurait, dans ce cadre, la tâche délicate de décider de l’équilibre entre libertés et limites. Comme nous l’avons déjà observé, le pouvoir d’évaluation de la Cour de justice en serait accrû : en effet, les précautions dont sont entourées les limitations possibles des droits semblent plus s’adresser aux autorités jurisdictionnelles qu’au pouvoir législatif. Cependant, la primauté des droits fondamentaux sur la politique supposerait un consensus solide sur les valeurs communes, consensus qui n’existe apparemment pas en Europe où les voies démocratiques sont encore insuffisantes pour donner une réponse satisfaisante.

 

 

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